Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 616-662
Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ..."ın 5607 sayılı Kanun"un 3/18 ile TCK"nın 52/2, 53, 54 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 616-662 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 04.03.2019 tarih ve 1575-5146 sayı ile oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi ...; ""Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.
Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun"un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.
Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.
Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.
Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, hakkında cezanın ertelenmesi, HAGB müesseselerinden istifade edebilme imkanı doğabilecektir.
Yakalanan kaçak sigara toplam 29 kartondur.
Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.
TCK"nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir
Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm olmayıp, sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.
Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına zararı bildirmeme keyfiyeti sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.
Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.
Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçundan zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesindeki düzenlemenin gereği ve Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına ne denli önem verildiği, sanığın savunma hakkının her konuda maddi ve manevi olarak teminat altına alınmaya çalışıldığı açıktır.
Sanığın etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı bulunduğu hatırlatılması, bilmesi çoğu zaman mümkün olmayan gümrüklenmiş değerin iki mislinin rakam olarak bildirilmesi adil yargılama hakkının da gereğidir.
Belirttiğim sebeplerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi bakımından sanığa kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin iki mislinin bildirilip, ödeme yapıp yapmayacağı sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği, "" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.04.2019 tarih ve 396024 sayı ile;
"... Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun"un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır. Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur. Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir. Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, hakkında cezanın ertelenmesi, HAGB müesseselerinden istifade edebilme imkanı doğabilecektir.
Yakalanan kaçak sigara toplam 29 kartondur.
Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir. TCK"nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir. Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm olmayıp, sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir. Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına zararı bildirmeme keyfiyeti sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir. Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez. Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçundan zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesindeki düzenlemenin gereği ve Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına ne denli önem verildiği, sanığın savunma hakkının her konuda maddi ve manevi olarak teminat altına alınmaya çalışıldığı açıktır. Sanığın etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı bulunduğu hatırlatılması, bilmesi çoğu zaman mümkün olmayan gümrüklenmiş değerin iki mislinin rakam olarak bildirilmesi adil yargılama hakkının da gereğidir.
Açıklanan sebeplerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi bakımından sanığa kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin iki mislinin bildirilip, ödeme yapıp yapmayacağı sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK"nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.10.2019 tarih, 28763-12226 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçu bakımından 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması hususunda eksik soruşturmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de yapılan müzakere esnasında bir Ceza Genel Kurulu Üyesince ileri sürülmesi üzerine öncelikle; 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen Geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun"un 5. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulması gerekip gerekmediği hususu değerlendirilmiştir.
15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen Geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun"un 5. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulması gerekip gerekmediği:
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından itiraza konu "Kaçakçılık suçları", "Yargılama süjelerinin aydınlatılması görevi", "7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler", "Ceza muhakemesi hukukunda kanun yolları" ve "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı" üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiş,
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin onuncu fıkrası ise; "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın "Temel haklar ve ödevler" bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenmiş olup “temel hak” niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir.
CMK"da kanun koyucu hâkime belirli durumlarda yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir. Kanun"un uzlaştırma kurumunu düzenleyen 253. maddesinin beşinci fıkrasında “Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.”; “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasında “İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır...”; “Tanığa görevinin önemini anlatma” başlıklı 53. maddesinin birinci fıkrasında “Tanığa; a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, Anlatılır.”; “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı 147. maddesinde “Duruşmanın başlaması” başlıklı 191. maddesinde “(1)...Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar. (2)...b) İddianame veya iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır, c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,”; “Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı 200. maddesinin 2. fıkrasında “(2) Sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır.”; “Tercüman bulundurulacak hâller” başlıklı 202. maddesinin 2. fıkrasında; “Engelli olan sanığa veya mağdura, duruşmadaki iddia ve savunmaya ilişkin esaslı noktalar, anlayabilecekleri biçimde anlatılır.”; “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209. maddesinde; “Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.”; “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde “(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır. 2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir. (3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hâl varsa bu da bildirilir.”; “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 3. fıkrasında, “(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.” şeklindeki düzenlemeler ile Kanun koyucu açıkça hâkime veya mahkeme başkanına ilgisine göre sanık, şikâyetçi ve tanık gibi yargılama süjelerini aydınlatma görevi yüklemiştir.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde hâkim tarafından bu kurumun mahiyeti ve hukukî sonuçlarının anlatılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanun koyucunun kullanmış olduğu her sözcük ve yapmış olduğu düzenlemenin özel bir anlam ve amacı olduğunun kabulü ve kanun hükmünün buna göre yorumlanması gerekmektedir. Bu bakımdan soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanmak amacıyla girişimde bulunulmayan hâllerde mahkemece ödenmesi gereken miktarın tespit ettirilerek sanığa bildirilmemesi sonuca etkili değildir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin yirmi ikinci fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası ise;
“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken;
“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,
indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen Geçici 12. maddenin birinci fıkrasında, 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı mâhkum olup da dosyası infaz aşamasında olanlar hakkında 5607 sayılı Kanun"un 5. maddesinde sanık lehine yapılan düzenlemeden yararlanma koşulu belirtilmiş iken, ikinci fıkrada; 5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı mahkûmiyet hükümleri kesinleşmemiş ve dosyası Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde bulunanlar hakkında verilen hükümlerle ilgili bozma kararı verileceği ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi kanun koyucunun hakkında bozma kararı verilmesini öngördüğü hükümler ilk derece mahkemesinin hükmüdür.
5607 sayılı Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı yargılanıp mahkûmiyetine karar verilen ve mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş hükümlüler hakkında 5275 sayılı CGTİHK"nın 98. maddesi uyarınca TCK"nın 7. maddesi nazara alınarak lehe kanunun tespiti açısından uyarlama yargılaması yapılması gerekecektir.
Bu aşamada, ceza muhakemesi hukukunda “Kanun Yolları”ndan bahsedildikten sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine değinilmelidir.
Kanun yolları terimi, hâkim veya mahkeme tarafından verilen bir kararın, hatalı veya hukuka aykırı olması ya da tarafları tatmin etmemesi durumunda, maddi ve/veya hukuki açıdan bir kez daha aynı veya yargı erki içerisindeki başka bir merci tarafından incelenmesini sağlayan, CMK"nın 260 vd. maddelerinde düzenlenen hukuki çareler olarak tanımlanabilir (Ahmet Gökcen–Murat Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 641).
Kanun yolları farklı açılardan sınıflandırılabilir. Bir ayrıma göre, dar anlamda kanun yolu ve geniş anlamda kanun yolu olarak ikiye ayrılır. Dar anlamda kanun yoluyla, yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmış olan yasal çareler; geniş anlamda kanun yoluyla ise kanun yolu özelliğine sahip olmakla birlikte yasada açıkça kanun yolu olarak adlandırılmamış olan yasal çareler kastedilir. Bu ayrıma göre 1412 sayılı CMUK"da birinci grubu itiraz ve temyiz; ikinci grubu yargılamanın yenilenmesi ve yazılı emir oluşturmaktaydı (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853).
5271 sayılı CMK"da ise kanun yolları, olağan ve olağanüstü şeklindeki ayrım esas alınarak düzenlenmiştir. Bu ayrımda daha önce verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği hususu belirleyici olmaktadır. Kesin olmayan kararlara karşı gidilebilen kanun yolları olağan; kesin ve kesinleşmiş kararlara karşı gidilebilen kanun yolları ise olağanüstü kanun yolları şeklinde isimlendirilmektedir. Buna göre itiraz, istinaf ve temyiz olağan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı, kanun yararına bozma (yazılı emir) ve yargılamanın yenilenmesi ise olağanüstü kanun yollarını oluşturmaktadır (Ahmet Gökcen–Murat Balcı-M. Emin Alşahin–Kerim Çakır, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Bası, s. 654; Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 853-854).
5271 sayılı CMK"nın "Kanun Yolları" başlıklı altıncı kitabının, birinci kısmında genel hükümler (md. 260-266); ikinci kısmında olağan kanun yolları, itiraz (md. 267-271), istinaf (md. 272-285) ve temyiz (md. 286-307); üçüncü kısmında ise olağanüstü kanun yolları olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı (md.308), Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı (md. 308/A), kanun yararına bozma (md. 309-310) ve yargılamanın yenilenmesi (md. 311-323) düzenlenmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, CMK"nın 308. maddesinde;
"(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklinde yer almaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup bu yetki sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Yargıtay Cumhuriyet Savcıları, Yargıtay Kanunu"nun 28. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına bu yetkiyi kullanır.
İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itiraz yoluna başvurusunu “itirazname” denilen belgeyi düzenleyerek yapar. İtiraz başvurusunda itiraz nedenlerinin açık ve gerekçesiyle birlikte yazılı olarak bildirilmesi gerekir.
CMK"nın 293. maddesinin birinci fıkrasında ise "Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller." hükmü düzenlenmiştir.
Hükme karşı temyiz yasa yoluna süresinde başvurulması üzerine hüküm kesinleşmeyecek, ancak temyiz başvurusunun reddedilerek hükmün onanmasına karar verilmesi veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesi hâlinde onama/düzeltilerek onama kararının verildiği tarihte hüküm kesinleşecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin düzenlendiği CMK"nın 308. maddesinde mahkûmiyet hükümlerinin Özel Dairece onanmasına veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesi ve bu kararlar aleyhine itiraz yasa yoluna başvurulması hâlinde hükmün kesinleşmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Kanun koyucu hükmün kesinleşmesine dava zamanaşımı açısından sonuç bağlayarak TCK"nın 68. maddesinin beşinci fıkrasında "Ceza zamanaşımı, hükmün kesinleştiği ... günden itibaren işlemeye başlar." hükmü getirilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un "İnfazın koşulu" başlığını taşıyan 4. maddesinde, "Mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz." hükmü getirilmiştir.
Gelinen noktada, 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının kanunlaşma sürecinden ve geçici maddelerin hukuki niteliğinden bahsedilmelidir.
7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen Geçici 12. maddenin ikinci fıkrası, kanun teklifinde; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar, gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir." şeklinde iken Adalet Komisyonunda verilen önerge ile; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir." biçiminde değiştirilerek yasalaşmıştır.
Kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin TCK"nın 7/2. maddedeki; “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gereğince usul hukukunda düzenlenmiş olsa da maddi ceza hukuku bakımından lehe sonuç doğuruyorsa uygulanacaktır.
Uygulamada uyarlama yargılamasının icrasına ilişkin düzenleme TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanununun 9. maddesi gereğince 01 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerde lehe hüküm derhal uygulanabilecekse duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden, delil takdiri gerektirdiği hallerde ise duruşma açılarak temyizi kabul karar verilebilecektir. Diğer taraftan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu"nun 98/1. maddesi de; “ … sonradan yürürlüğe giren kanun lehe ise, yerine getirilmesi gereken cezanın belirlenmesi için mahkemeden karar istenir”. Bu, kararın verilmesi için dosya üzerinden inceleme yapılır ve verilen hüküm itiraz kanun yoluna tabidir (m 101/1-3).
Yasal düzenlemelere bakıldığında 01 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren yasalar ile ilgili uyarlama yargılaması hakkında 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98 ve müteakip maddeleri uygulanacaktır.
Daire onaması sonucu kesinleşen dosyalar yönünden ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü halinde onama kararı kaldırılarak karar bozulduğu için dosya derdest hale gelecek ve lehe yasanın uygulanma imkanı bulunacaktır. Aksi takdirde kesinleşmiş dosyalar hakkındaki usule göre lehe yasa uyarlaması yapılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanığın 5607 sayılı Kanun"un 3/18, TCK"nın 52/2, 53, 54, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Yerel Mahkmece verilen 24.10.2013 tarihli ve 616-662 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 04.03.2019 tarih ve 1575-5146 sayı ile onanmasına karar verilmesi suretiyle kesinleştiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının ise Özel Dairece onanmasına karar verilen kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne yönelik olması nedeniyle 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen ve henüz kesinleşmeyip Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde bulunan dosyalara ilişkin düzenleme içeren Geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının uygulama koşullarının gerçekleşmediği, bu nedenle dosyanın anılan Geçici maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, burada yer alan doksan günlük sürenin ise, CMK"nın 40. maddesi de göz önünde bulundurularak itirazın reddine dair kararın hükümlüye tebliği ile başlayacağı şeklindeki kabulün adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun olacağı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Sanık ... hakkında gümrük kaçakçılığı suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılama sürecinde ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 5607 sayılı Kanun"un 3/18, 13 ve TCK"nın 53/1, 54/4, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun"un 13/1. maddesi yollaması ile TCK"nın 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. Verilen bu karar Yargıtay 19. Ceza Dairesince oy çokluğu ile onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığa usulune uygun etkin pişmanlık hükümlerinin hatırlatılmaması gerekçesi ile itiraz kanun yoluna başvurulmuş, Dairesince bu itiraz yerinde görülmediğinden dosya Ceza Genel Kuruluna intikal ettirildiğinde yapılan müzakere sonucu oy çokluğu ile itirazın reddine karar verildiği anlaşılmış ise de, aşağıdaki gösterilen gerekçelerle bu karara iştirak edilmemiştir.
Suç tarihi itibari ile Yerel C. Savcısına her ne kadar 5607 sayılı Kanun 5/2 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması aşamasında sanığa etkin pişmanlık hükümlerini hatırlatma ve burada aktif görev alması hususları düzenlenmediğinden yerel mahkemenin uygulaması ile Daire onama kararının bu hâliyle yerinde olduğu görülmüş ise de, 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"la değişik 5607 sayılı Kanun"un 3 ve 5. maddelerinde yapılan lehe düzenlemeler ve özellikle aynı Kanun"un geçici 12/2. maddesindeki "kanun yolu" incelenmesi için gönderilen dosya yönüyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu hususları gözetebileceği ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının farklı gerekçe ile kabul edilebileceği düşünülmüştür.
Aynı mahiyetteki dosyalarda Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun 2018/7-304 E- 2020/304 K, 2018/7-111 E-2020/302 K, 2019/7-113 E-2020/246 K... vd. kararlarında belirtildiği üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulunun da kanun yolu incelemesi kapsamında yer aldığı ve bu nedenle de lehe yasal değişiklikler karşısında değerlendirme yapılacağı belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun belirtilen dosyaların karar gerekçelerinde ve yukarıda çoğunluk görüşünde açıklandığı üzere 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin 18, 10 ve 22. fıkraları ile aynı Kanun"un 5/2. madde ve fıkralarının Kanun"daki son hâlleri ile kanun yolu yasal düzenlemesi ve buna dair akademik görüşler burada tekrardan kaçınmak için yazılmamış ise de, muhalefet gerekçemize esas teşkil edeceğinden yine geçici madde üzerinde durulması gerekmiştir.
7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasının yasalaşma sürecinden yukarıda belirtilmiş ve kanun yolu ibaresi Adalet Komisyonu görüşmelerinde ilave edilerek yeni bir anlam verilmiştir.
Bu aşamada geçici maddelerin hukuki niteliği üzerinde durmak gerekir.
Geçici maddeler, kanunların geçiş hükümlerini düzenleyen maddelerdir. Yeni kabul edilen kanun hükmü ile getirilen düzenleme uygulamaya başlayıncaya kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve düzenlemeler ya da uyulacak ilke ve kurallar ile daha önceki düzenlemelerden doğan hakların korunmasına ilişkin hususlar ve benzeri geçiş hükümleri geçici maddelerle düzenlenir. Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararının gerekçesinde, geçici maddelerin hukuki niteliğine değinilmiş, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerdikleri, bir maddenin geçici madde olarak adlandırılmış olmasının onun etki ve değer bakımından diğerlerinden daha zayıf ve önemsiz olduğu anlamına gelmeyeceği, yasanın geçici maddeleriyle esas maddeleri arasındaki farklılık varsa özel nitelikleri nedeniyle geçici maddelerin esas maddelerden önce uygulanacağı belirtilmiştir (Erdin Bayram, Kanun Sistematiğinde "Madde", Yasama Dergisi, Sayı 8, Ocak-Şubat-Mart-Nisan 2008, s. 112; Fahri Bakırcı, Yasalarda ve Yasa Maddelerinde Geçicilik Üzerine, Meclis Bülteni, Kasım 2004, s. 39; Şeref İba-Fahri Bakıcı, Türk Hukukunda Geçici Kanun ve Geçici Madde Kavramları Üzerine, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, Yıl 9, Sayı 17, Haziran 2021 S 271-302).
Anayasa Mahkemesinin 15.06.2000 tarihli ve 37-14 sayılı kararında belirtildiği şekliyle geçici maddelerin hukuki nitelikleri gereği öncelikle uygulanmaları gerekmektedir. 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan" ibaresinde kanun yolu bakımından herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Yerel Mahkeme hükmü Özel Dairece onanmakla kesinleşmiş sayılsa da Daire ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurulan ve geçici 12. maddenin yürürlüğe girdiği 15.04.2020 tarihi itibarıyla Ceza Genel Kurulu uhdesinde bulunan dosyalar bakımından, 5607 sayılı Kanun"da yapılan değişiklikler nedeniyle lehe yasa değerlendirmesi yapılması gerekenler hakkında, anılan ikinci fıkra hükmü gereğince bozma kararı verilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında sonuç değerlendirme yapıldığında;
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’un 3 ve 5. maddelerinde lehe değişiklikler yapılması, bu değişikliklere ilişkin geçiş hükümlerinin düzenlendiği 63. maddeyle ihdas edilen geçici 12. maddenin 2. fıkrasında olağan-olağanüstü ayrımı yapılmadan, kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan lehe değerlendirme yapılması gerekenler hakkında bozma kararı verileceği belirtilmesi karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca suç tarihinde yürürlükte ki 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabulüne, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen geçici 12. maddenin ikinci ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulması gerektiği " düşüncesi ile karşı oy kullanmıştır.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlıklar bu şekilde çözümlendikten sonra sanık hakkında Özel Dairece temyiz incelemesi yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme nazara alınarak etkin pişmanlık hükmünün uygulanması bakımından eksik soruşturmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde ise;
İncelenen dosya kapsamından;
29.07.2013 tarihli “Yakalama Tutanağı”na göre; aynı gün devriye görevi yapan kolluk görevlilerince sanığa ait bakkalın önündeki tezgahta, görünür vaziyetteki poşetler içerisinde 290 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği,
01.08.2013 tarihli "Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına" göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 435 TL, vergiler toplamının 1.509 TL ve gümrüklenmiş değerinin 1.944 TL olduğu,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 29.07.2013 tarihli tutanağa göre, ele geçen sigaraların CİF değerinin ( 435 TL) iki katı olan 870 TL’nin 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası kapsamında ihtar edildiği ve sanığın “Ödemek istemiyorum” yazmak suretiyle tutanağı imzaladığı,
10.10.2013 tarihli bilirkişi raporuna göre; ele geçen sigaraların paketleri üzerinde ithalat izni ile "TAPDK" ve "GİB" logolarını taşıyan bandrollerin bulunmadığı, bu hâliyle sigaraların kaçak olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık kollukta, işletmeciliğini yaptığı bakkal dükkanı önündeki tezgahta ele geçen sigaraları satmak için satın aldığını, yaptığı işin suç olduğunu bilmediğini,
Mahkemede ise; olay tarihinde bakkal dükkanı işlettiğini, iş yerinin dışında sebze ve meyve satışı yaptığı bir tezgahın olduğunu, polislerin iş yerine ait tezgah üzerinde bulduğu sigaraların kime ait olduğunu bilmediğini,
Savunmuştur.
Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.
TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım hususların bulunmasını veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "Suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "Objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "Şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ... 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK’nın 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ikinci fıkrasındaki etkin pişmanlık müessesesinin irdelenmesi gerekmektedir.
Kaçakçılık suçunda, gümrüklenmiş değerin iki katı kadar paranın ödenmesi şartına bağlı ve indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık, 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiş,
Komisyonun madde ile ilgili değişiklik gerekçesinde;
“...Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, kaçakçılık suçunun işlenmesi dolayısıyla Devlet hazinesine belli bir miktar ödemede bulunmak suretiyle etkin pişmanlığın uygulama alanı Komisyonumuzca daraltılmıştır. Önce, bu suretle etkin pişmanlık ancak soruşturma evresinde kabul edilmiştir. Keza, etkin pişmanlık halinde, cezada sadece indirim yapılması öngörülmüştür. İkinci fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık hükmü, konusunu ülkeye ithali kanun gereği yasak olan eşyanın oluşturduğu kaçakçılık suçlarıyla ilgili olarak uygulanamayacaktır. Ayrıca, bu etkin pişmanlık hükmü, a) mükerrirler hakkında b) suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması halinde uygulanamayacaktır. Yine dikkat edilmelidir ki ikinci fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık halinde, kişinin sadece kaçakçılık suçundan dolayı verilecek olan cezasında indirim yapılacaktır; buna karşılık, kaçakçılık suçu ile birlikte işlenen, örneğin belgede sahtecilik suçunun cezasında indirim yapılmayacaktır...” açıklamalarına yer verilmiştir.
Buna göre, maddenin ikinci fıkrası uyarınca ödemeye bağlı indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için;
1- 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun yedinci fıkrası hariç olmak üzere 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birinin işlenmiş olması,
2- Soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi,
3- Failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması,
4- Kaçakçılık fiilinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda etkin pişmanlığın uygulanması hususunda eksik soruşturma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesi açısından, diğer şartlar yönünden bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, ikinci bentte yer alan şart üzerinde durulmalıdır.
Kaçakçılık suçunun faili hakkında 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi gerekmektedir. Bu bağlamda şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gerekmekte olup lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına bir uyarı görevi verilmemiştir. Diğer bir deyişle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Bu konuda öğretide de; “Beşinci maddenin ikinci fıkrasında bu konuda zorunluluk bulunduğunu gösteren bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte uyarıda bulunulmasının, fıkra hükmüne aykırı olmayacağı gibi etkin pişmanlık müessesesinin amacına uygun olarak etkin ve yaygın uygulanmasını dolayısıyla da işlerin daha kolay ve daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacağını, bu uyarının yapılmamasının ise yasal bir eksiklik olarak kabul edilemeyeceğini düşünmekteyiz.” (Seyfettin Çilesiz, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, Adalet Yayınevi, 5. Bası, ..., 2018, s. 490); “Beşinci maddenin ikinci fıkrasındaki etkin pişmanlık hükmü soruşturma evresi içinde uygulanmaktadır. Kovuşturma aşamasında uygulanmamaktadır. Kanımca iddianamenin mahkeme tarafından kabulüne kadar fail etkin pişmanlık hükmünden faydalanmalıdır.” (Dr. Birsen Karakaş, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Adalet Yayınevi, ..., 2019, s. 459) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
29.07.2013 tarihli “Yakalama Tutanağı”nda da belirtildiği üzere, aynı gün devriye görevini yerine getiren kolluk görevlilerince sanığa ait bakkalın önündeki tezgahta bulunan görünür vaziyetteki poşetler içerisinde 290 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği, sanığın 29.07.2013 tarihli “Tutanak” ile soruşturma aşamasında kolluk görevlilerince 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kendisine ödemesi için ihtar edilen kaçak eşyanın CİF değeri olan 435.00TL’nin iki katı tutarındaki 870.00 TL’yi ödemek istemediğini yazılı olarak belirtip tutanağı imzaladığı anlaşılan olayda;
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerekmesi, sanığın etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına kendi iradesiyle müracaatının zorunlu olması, suç ve hüküm tarihi itibarıyla Cumhuriyet savcısının sanığa, lehine olan bu yasal düzenlemeden yararlanmasını sağlamak üzere herhangi bir uyarı yapma görevinin bulunmaması, somut olayda kolluk tarafından ödemesi gereken miktar 435 TL’nin iki katı olarak belirtilmek suretiyle sanıktan etkin pişmanlıktan faydalanmak isteyip istemediği sorulmasına karşın sanığın esasen eksik olarak belirlenen söz konusu miktarı dâhi ödemeyeceğini belirtmek suretiyle ödeme iradesinin bulunmadığını açıkça ortaya koyması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyip istemediği hususunun Cumhuriyet savcısınca hatırlatılması gerektiği düşüncesine dayanan eksik soruşturma itirazının somut olayda uygulanma koşullarının bulunmadığı ve açıklanan sebeple eksik soruşturmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun"un 63. maddesiyle 5607 sayılı Kanun"a eklenen Geçici 12. maddenin ikinci fıkrası uyarınca aynı Kanun"un 5. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle hükmün bozulmasının GEREKMEDİĞİNE, oy çokluğuyla,
2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanığa atılı kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçu bakımından 5607 sayılı Kanun"un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması hususunda eksik soruşturmayla hüküm kurulduğu yönündeki itirazının REDDİNE, oy birliğiyle,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.