MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasa"ya Muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık hakkında TCK nun 62/1 maddesi ile uygulama yapılırken hapis cezasının 1 yıl 10 ay 15 gün yerine yazılı şekilde 1 yıl 9 ay 15 gün olarak eksik hesaplanması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
I) 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
TCK"nın 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin 1.fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi.
II) 5237 Sayılı TCK"nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde, infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nın 322.maddesi uyarınca,
1) Hükümden TCK.nın 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK"nın 53/1-2-3 madde fıkralarının (“e” bendi dışında) tatbikine,” ifadesinin eklenmesi,
2) Sanık hakkında TCK"nun 51/7.maddesinin uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasında yer alan "tamamen" ifadesi çıkartılarak yerine, "kısmen veya tamamen" ifadesinin yazılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

..... İl Emniyet Müdürlüğü Görevlilerince 27.12.2012 günü yapılan çalışmalarda ..... ve ..."ın .... plaka sayılı araç ile gümrük kaçağı sigara getirerek piyasaya süreceği bilgilerine ulaşılması üzerine, aynı gün saat 05:10 sularında ... girişinde ... plaka sayılı araç içinde sanıklardan...."ın şoför , ..."ın yolcu olduğu ve araçta usulüne uygun olarak yapılan aramada aracın arka koltuğunun sökülerek üzerine sigara dizildiği ve bagaj kısmına yerleştirilmiş vaziyette toplam 530 karton (5300) paket gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduğu tespit edilmiş ve suça konu sigaralara el konulmuştur,
Sanıklar hakkında 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kamu davası açılmış, yapılan yargılama neticesinde her iki sanığında mahkumiyetine karar verilmiştir.
Mahkeme mahkumiyet gerekçesini "Her ne kadar sanıklardan ... savunmasında atılı suçlamayı inkar etmiş, "suça konu sigaralarla kendisinin bir alakasının olmadığını, sigaraların diğer sanık ...."ya ait olduğunu, sanık ...."nın da bu beyanı doğrulayıp sigaraların kendisine ait olduğunu, diğer sanık ..."ın sigaralar ile bir alakası olmadığını" beyan etmiş ise de, sigaraların sanıkların bulunduğu araçta arka koltuk sökülmek suretiyle buraya dizilerek yerleştirilmiş olması, sanık ..."ın sigaraları görmemesinin ve bilgisi olmamasının mümkün olmaması, ..."ya gideceğini söylemesine rağmen ..."ye geldiğini beyan eden diğer sanıkla birlikte hareket etmesi, ele geçen sigaraların miktarı ve yakalanış tarzı göz önüne alındığında sanıkların gümrük kaçağı ve bandrolsüz suça konu sigaraları ticaret maksadıyla naklettikleri konusunda mahkememizce tam bir vicdani kanaat oluşmuştur" şeklinde oluşturmuştur,
Sayın Daire Çoğunluğu mahkemenin gerekçesini yeterli görererek sanıkların birlikte hareket ettiklerini ve her iki sanığında asli fail olduğunu kabul ederek sanık ..."ında mahkumiyetine dair kararın onanmasına karar vermiştir.
Birinci aşamada mahkemenin, sanığın mahkumiyetine dair bu gerekçesindeki suçun subütuna dair kabulünün mahkumiyet için yeterli olup olmadığı ve ikinci aşamada mahkemenin kabulündeki gerekçenin mahkumiyet için yeterli olduğunun benimsenmesi halinde ise sanığın suça, müşterek fail mi yoksa suça şerik olarak mı katıldığı hususlarının dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre tespininin yapılması hususu karşı oyumun konusunu oluşturmaktadır.
Dosya içinde bulunan ifadeler ve diğer bilgiler doğrultusunda mahkeme gerekçesini karşılamaya çalışarak karşı görüşlerimi ve gerekçelerimi sunmaktayım;
Diğer sanık ..... talimatla alınan savunmasında "Ben suçlamayı kabul ediyorum, ben suça konu eşyaları ismini bilmediğim .... bir şahıstan satın aldım, suça konu sigaraları ..."ye satmak amacıyla götürüyordum, ...."ten araç kiralama şirketinden kiralamış olduğum araca suça konu sigaraları yükledim, eşyaları yükledikten sonra arkadaşım olan diğer sanık ..."ı aradım ve ..."ye gideceğimi söyledim, benimle gelip gelmeyeceğini sordum, o da "... İline gideceğini benimle ... İline kadar gelebileceğini" söyledi, daha sonra birlikte yola çıktık, ... ilinde bulunan dinlenme tesislerinden birine girdiğimizde polisler aracımızın yanına geldiler yaptıkları aramada suça konu sigaralar ele geçirildi, pişmanım, maddi durumum iyi olmadığı için böyle bir şey yaptım. Benim maddi durumum iyi olmadığı için kurum zararını ödeyemem " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Sanık ... talimatla alınan savunmasında "Ben suçlamayı kabul etmiyorum, arkadaşım ..... benim ..."ya gideceğimi biliyordu, kendiside ..."ye gideceğini bana söyleyerek beni çağırdı ben de araca bindim daha sonra ... İline doğru yola çıktık ... İline gittiğimizde petrolde benzin almak için durduğumuzda polisler gelerek aracı aradılar yaptıkları aramada suça konu eşyalar ele geçirildi, ben suça konu eşyaların araçta olduğunu bilmiyordum, polisler suça konu eşyaları araçta yakaladıktan sonra suça konu eşyaları gördüm, suça konu eşyaların olduğunu bilseydim kesinlikle araca binmezdim, suçsuzum, beraatimi talep ederim, suçlamayı kabul etmediğim için oluşan gümrük zararını ödeyemem " şeklinde beyanda bulunmuştur.
Her iki sanığın kollukta alınan ifadeleri de Mahkemedeki savunmaları doğrultusundadır,
Tutanakda kaçak sigaraların "aracın arka koltuğunun sökülerek üzerine sigara dizildiği ve bagaj kısmına yerleştirilmiş"olarak bulunduğu belirtilmiştir.
Yukarıda birinci aşama olarak nitelediğim sorunda mahkeme sigaraların bulundukları yer itibariyle "Sanık ..."ın sigaraları görmemesinin ve bilgisi olmamasının mümkün olmaması" ve "..."ya gideceğini söylemesine rağmen ..."ye geldiği" gerekçesini mahkumiyet için yeterli görmüştür,
Bu gerekçe tahmine ve yoruma dayalı, subjektif olup somut bir belgeye dayanmamaktadır. Sigaraların arka koltuk yerine ne şekilde yerleştirildiği -yani sarılı veya kutu içinde olup olmadıkları veya sigara özellliği ile görünür vaziyette olup olmadıkları tutanaktan anlaşılmamaktadır. Mahkeme sanığın gördüğü ve bildiğini kabul ederken alenen sigaraların görünür olup olmadığını yukarıda belirtiğim ölçütlere göre incelemeden "görünür" olduğunu kabul etmiştir. Öncelikle bu incelemenin yapılması gerekli olmaktadır. Bağajda bulunan sigaraların miktarı belli değildir, bir kısım sigaraların bagajda olması hali ve sanığın da savunması nazara alındığında kapalı alanda bulunan bu bölümdeki sigaraların sanık tarafından "görülmesi" mümkün bulunmamaktadır.
Sanıkların savunmaları ile yukarıdaki irdelememiz değerlendirildiğinde sanığın bağajdaki sigaraları bilmesinin mümkün olmadığı. Arka koltuk boşluğunda yakalanan sigaralar için ise arka koltuk boşluğunun kapalı olup olmadığı ve görünür ve anlaşılır vaziyette olup olmadıklarının araştırılması gerektiği mahkemenin kabulü karşısında gerekli olmuştur.
Mahkeme ayrıca sanığın "..."ya gideceğini söylemesine rağmen ..."ye gittiğini" aleyhine delil olarak kabul etmiştir, Sanık .... savunmasında ".... sanık ..."ı aradım ve ..."ye gideceğimi söyledim, benimle gelip gelmeyeceğini sordum, o da ""... İline gideceğini benimle ... İline kadar gelebileceğini" söyledi beyanı karşısında sanık ..."ın ... yerine ..."ye gittiği gerekçeside mahkumiyet için yeterli görülmemektedir.

Sonuç itibariyle, Sanık ..., dosyaya yansıdığı şekilde arkadaşı olan diğer sanık ile ..."ye kadar birlikte gitmek için araca bindiği ve sigaralarla ilgisi olmadığını savunması diğer sanık da aynı yönde sanık ..."ın sigaralarla ilgisi olmadığını, kendisine ait olduğunu ifade etmesi karşısında sanık ..." ın sigaraları görmüş olsa veya görmese dahi müsnet suçtan beraat etmesi gerektiği düşünçesindeyim.
Karşı oyumun ikinci bölümünde ise sanığın araca binmesinden sonra sigaraları görmesi ve kaçak olduklarını öğrenmesinin atılı suçtan mahkumiyet için yeterli olup olmadığı ve sanık ..."ın diğer sanığın eylemine iştirak anlamında katılıp katılmadığı tartışılacaktır,
5237 sayılı TCK’nın iştirake ilişkin hükümleri ve gerekçeleri nazara alındığında, “suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi” faildir. Fail, davranışı ile tipikliğin objektif ve sübjektif unsurlarını tek başına gerçekleştiren kişi olarak da tanımlanmış. Bir kişi (fail) tarafından işlenebilen suçun “birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” ise müşterek faillik olarak tanımlanmıştır. Müşterek faillik için suç ortakları olan failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. Suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirmeyen, ancak suçun gerçekleşmesi için nedensel değeri bulunan hareketleri icra eden suç ortakları şerik olarak kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle, suçun işlenişine bulunduğu katkı suçun kanuni tanımındaki haksızlığı gerçekleştirmeyen kişiler şerik olarak nitelendirilmektedir. Kanunumuza göre şeriklik statüsü “yardım etme” ve “azmettirme”den ibarettir.
Sigaraların görünür bir yerde olması sanığın sigaraları kesinlikle görmüş olduğu manasına gelmeyeceği gibi, keza görmüş olması halinin de suçu işlediği yönünde mahkumiyeti için kesin bir delil teşkil etmesi düşünülemez, sanık araca bindikten sonra suça konu sigaraları görmüş olabilir, bu hususu diğer sanıkla paylaşmış olabilir-olmayabilir, sanığın araca bindikten sonra suça konu sigaraları gördüğü farzedilse bile burada önemli olan sanığın sigaraların araçta olduğunu öğrendikten sonraki aşamada suçun işlenişi üzerinde hakimiyet kurup kurmamasıdır, yani suça konu sigaraları nakletme, muhafaza etme, piyasaya sürme eylemlerinden birine müşterek fail yada şerik olarak katılıp katılmamasıdır, sanık bu yönde bir eylemde bulunmamıştır, sanığın diğer sanık ..."dan aracın anahtarını alarak aracı sürdüğüne, bu şekilde kaçağa konu eşyayı naklettiğine, ya da duran araçta bulunan sigaraları muhafaza ettiğine, sigaraları piyasaya sürmek üzere diğer sanıkla anlaştığına, tek taraflı iradesiyle bile sanığa yardım etme arzsusu içinde olduğuna dair dosyada hiçbir delil yoktur, sanığın suça konu sigaraları gördükten sonra araçtan inmemesi, bu suçu ihbar etmemesi de sanığın müsnet suçu işlediği manasına gelmez, sanığın kaçağa konu eşyaları görmesine rağmen ihbar etmemesinin kanunda öngörülen bir cezası yoktur, sanığın hayatın olağan akışı dışında hareket etmesi aleyhine delil olarak kullanılamaz, hayatın normal akışını sadece toplumda hakim olan davranış biçimleri belirlemez.
Sanığın suça konu sigaraların araçta varlığını bilerek araca bindiğini, hatta bu hususu sanıkla paylaştığını ve buna rağmen sanığı engellemeyerek yanında gittiğini ve sanığa bu şekilde manevi destek vererek suçun işlenmesini kolaylaştırdığını farz etsek bile, sanığın eylemi -sanık bizatihi nakletme eylemini ya da bulundurma eylemini gerçekleştirmediğinden suça yardım eden şeklinde kabul edilmeli ve sanık hakkında T.C.K"nun 39 maddesi uygulanmalıdır.
Yukarıda açıkladığım her iki neden ile sayın çoğunluğun sanık ... hakkındaki onama kararına katılmıyorum.