MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01/11/2007 - 26/04/2009 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde aşçı olarak çalıştığını, daha yüksek ücret almasına karşın asgari ücret üzerinden gösterildiğini, ameliyat sonrasındaki tedavi sürecinde haksız olarak işten çıkartıldığını, raporlu olmasına rağmen iş akdinin sonlandırıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, fazla çalışma, hatfa tatili ve sgk prim alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yapmış olduğu fazla mesai çalışmalarının karşılığının ödendiğini, diğer taleplerin yerinde olmadığını, davacının devamsızlık yapması nedeni ile tutanaklar tutularak iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, telefon ile kendisine ulaşılmaya çalışıldığını, davacının ameliyat olduğunun yeni öğrenildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının 2009 yılı Nisan ayındaki mazeretsiz devamsızlığı nedeni ile iş sözleşmesi feshedilmiş ise de davacının 2009 yılı Nisan Ayı ücret bordrosunda 30 gün için ücret tahakkuk ettirildiği,davalı işveren tarafından devamsızlık yapıldığı gerekçesi ile iş akdinin feshedildiği savunulmasına rağmen devamsızlık tutanaklarının bulunmadığı, devamsızlığın mazerete dayanıp dayanmadığının araştırılmadığı,davalı işverenin devamsızlık savunması ispatlanamadığından davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi haksız olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulüne,davalı işveren ücret bordrolarını ibraz etmediği,davalı işverenin davacının çalıştığı döneme ait ücretlerinin ödendiğini imzasını içeren yazılı belgeyle kanıtlayamadığı, ıslah tarihi olan 21/10/2013 tarihinden 5 yıl geriye gidilerek 21/10/2008 - 26/04/2009 tarihleri arasında davacının talep edebileceği fazla çalışma ücretinin 8.904,65_TL olduğu, dava dilekçesi ile 2.000,00 TL"nin talep edildiği, buna göre talep edilebilir fazla çalışma ücretinin brüt 10.904,65_TL olduğu; Davacının yemini doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde net 2.000,00_TL"nin davalı tarafından kendisine ödendiği, öncelikle bu ödemenin ilk olarak muaccel hale gelen ücret alacaklarından mahsubu gerektiği, 2.000,00 TL"nin brütünün 2.791,35_TL olduğu, bu miktarın fazla çalışma ve ücret alacaklarından garameten mahsubu neticesinde fazla çalışma ücretinden 2.388,12_TL ve ücret alacağından 403,23_TL mahsubu gerektiği, davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı,zamanaşımı def"i ve ödeme neticesinde, yapılan hesaplama neticesinde davacının 8.516,53_TL talep hakkı bulunduğu, hizmet süresi ve hesaplanan miktar dikkate alınarak %15 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı,davacının hafta tatili çalışmaları ispatlayamadığı, SGK primleri yönünden hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmakla bu taleplerin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında fazla mesai ücretinden yapılan taktiri indirim oranı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece davacı işçinin fazla çalışma ücreti talebi %15 taktiri indirim yapılarak kabul edilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.



Mahkemece takdiri delil niteliğindeki tanık beyanı ile belirlenen fazla mesai ücretinden takdiri indirim yapılması yerinde ise de; %15 oranındaki takdiri indirim az olmuştur. Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda daha makul oranda takdiri indirim yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.