MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının üst işveren konunumda olan ....l Aş"ye ait iş yerinde diğer davalı .... Nakliye Ltd Şti"ne bağlı olarak 19/06/2006- 08/08/2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından hiçbir sebep gösterilmeksizin fesih edildiğini, davacının en son brüt 1550TL ücret aldığını, davacının şehir dışına çıkmadığı zamanlarda 08;00-17;30 arasında çalıştığını, şoför olması sebebi ile sık sık uzun yola çıktığını, genellikle .... arası çalıştığını, davacının .... yük taşımasında sefer başına 17TL, .... e yük taşıması halinde 30TL harcırah ödendiğini, ...."a yük taşıdığında yoğun trafik sebebi ile saat 24;00 e k.... çalıştığını, ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, ayda ortalama 20 gün İstanbul"a yük taşıdığını, çalıştığı süre içerisinde yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını, fesih ile birlikte yıllık ücretli izinlerinin ödenmediğini, davacının tüm genel tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini ileri sürürek, kıdem tazminatı, fazla çalışma alacağı, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacağı ve genel tatil çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Aş vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile diğer davalı arasınaki ilişkinin iş yasasının 2.maddesi anlamında alt-üst işveren ilişkisine dayanmadığını, dışarıdan malzeme getirilmesi ve kişilerin istenilen yere taşıyan diğer davalı ile alt işveren ilişkisinin doğmadığını, diğer davalı ile yapılan sözleşmede " iş verenin iş yerindeki deposundaki veya ücüncü kişilere ait yerlerdeki malzemelerin trafik kural ve kaidelere uygun olarak ülke dahilinde işverenin istediği yere getirip götürmesini " kapsadığını, buna ilaveten ayrıca kendi binek aracı ile işverenin iş yerinden veya işverenin dilediği yerdeki kişi ve kişileri ülke dahilinde işverenin istediği yere getirip götürmesi hükmünün bulunduğunu, diğer şirketin bağımsız bir işveren olduğunu, davacının yemek ve yol hizmetinin müvekkili tarafından karşılandığını, ancak bu hususun sözleşmeye dayandığını ve her ay yemek ve yol bedelinin diğer davalıya fatura edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı .... Nakliye Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirkete bağlı olarak 19/06/2006 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, davacının iş sözleşmesinin 23/08/2012 tarihinde devamsızlık sebebi ile haklı olarak fesih edildiğini , davacının hafta tatillerinde çalışmadığını ve çalıştığı zamanda ücretinin ödendiğini, davacının ücretinin asgari ücret artı ek ücret şeklinde olduğunu, uzun yol şoförü olduğundan asgari ücretine karşılık ek ücret ödendiğini, davacının trafik kanununa göre fazla çalışma yapmasının söz konusu olmadığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını, davacının genel tatillerde çalışmadığını ve çalışması halinde bunun ücretinin ödendiğini savunrak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davalı ... AŞ otomotiv sektöründe kullanılan gömlek, sekman ve piston imalatı yapmakta olup,diğer davalı şirketin ise Federal Moğul AŞ"nin ürettiği ürünleri paketleme ve Türkiye geneline dağıtım işini yaptığını,davalı ... AŞ"nin üst işveren diğer davalı .... Nakliye şirketinin ise alt işveren konumunda olup, davacının işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu bulundukları,davacı davalı ... AŞ ye ait iş yerinde alt işverene bağlı olarak 19/06/2006-08/08/2010 ve 06/10/2010 ile 23/08/2011 tarihleri arasında çalışmış olup, davacı şoför olarak görev yaptığı,davacının 19/06/2006-08/08/2010 tarihleri arasındaki çalışma dönemindeki iş sözleşmesi emekli olmak sureti ile davacı tarafından fesih edildiğinden, davacı bu dönemle ilgili kıdem tazminatına hak kazandığı,hesap bilirkişisinin de raporunda bu dönemle ilgili gerekli hesaplamayı yaptığı ve davacıya ödenen kıdem tazminatlarını faizi ile mahsup edilerek fark kıdem tazminatını hesaplandığı,davacının ikinci çalışma döneminin yeni bir iş sözleşmesi olup bu dönemin bir yıldan az sürdüğü,dolayısı ile ikinci dönemle ilgili davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığı,bilirkişi de sadece ilk dönemle ilgili davacının fark kıdem tazminatını hesaplamış olup, davacı fark kıdem tazminatına hak kazandığından, hesap rapor doğrultusunda davacının fark kıdem tazminatı ile ilgili talebinin kabulüne,davalı işveren davacının yıllık ücretli izinlerinin tamamını izin defteri gibi yazılı bir belge ile ispat edemediğinden, davacının izin ücreti ile ilgili talebinin kabulüne, davacı işyerinde fazla mesaide bulunduğunu, tanık beyanları ve işyeri kayıtları ile ispat ettiğinden, hesap bilirkişisi tarafından dosya kapsamına uygun bir şekilde 02/01/2014 tarihli ek raporda hesapladığı fazla çalışma alacağından taktiren %50 oranında ve genel tatil çalışma alacağından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davacının fazla çalışma alacağı ve genel tatil çalışma alacağına yönelik taleplerinin kısmen kabul ve kısmen reddine,tüm tanıklar işyerinde haftanın 6 günü çalışıldığını beyan ettiği,sadece davacı tanığı ..."ın nadiren hafta tatilinde çalışıldığını beyan etmesi ve tüm tanık beyanları bir arada değerlendirildiğinde davacının haftanın 6 günü çalıştığı, hafta tatili izinlerini kullandığı anlaşıldığından, davacının hafta tatili çalışma alacağı ile ilgili talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında fazla mesai ücret alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece takdiri delil niteliğindeki tanık beyanı ile kanıtlanan fazla çalışma ücreti alacağından takdiri indirim yapılması yerinde ise de,yapılan %50 oranındaki takdiri indirim hakkın özünü etkiler nitelikte fazla olup yukarıda açıklanan ilke kararı doğrultusunda daha makul oranda indirim yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.