MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Beraat, kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek tedbiri

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, mağdur ..."ın, kardeşi olan sanık ..."in ikametine alkollü bir şekilde gelip sinkaflı sözlerle hakaret etmesi sebebiyle çıkan tartışmanın... ve... arasında karşılıklı kavga şeklinde devam ettiği olayda; 5237 sayılı TCK"nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin de tartışılarak sanık ... hakkında, üzerine atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken eylemin eylemin meşru savunma sınırları içerisinde kaldığından söz edilerek beraat kararı verilmesi,
2) Çıkan karşılıklı kavgada ilk haksız hareketin, mağdur ..."in ikametine alkollü bir şekilde gelerek sinkaflı sözlerle hakaret etmesinden dolayı sanık ..."tan kaynaklandığı halde, kurulan hükümde TCK"nin 29. maddesi uyarınca indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
3) Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamı bulunan sanık ... hakkında hüküm kurulurken, TCK‘nin 86/2, 86/3-a, 29, 62/1. maddeleri gereğince belirlenen 2 ay 15 gün hapis cezasının, TCK’nin 50/1-f maddesi gereğince 2 ay 15 gün süreyle kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek tedbirine çevrilmek suretiyle TCK"nin 58/1. maddesinde belirtilen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun"un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında kardeşini kasten yaralama suçundan TCK’nin 86/2, 86/3a, 29, 62, 50/1-f maddeleri gereğince verilen 2 ay 15 gün hapis cezasının aynı süreyle kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin verilen kararda,
5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un sistematiğinde kısa süreli hapis cezasının “seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi hükmü kuran mahkemenin takdirindedir. Mahkeme bu takdir yetkisini, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre kullanacaktır.
Konu ile ilgili olarak madde metninde kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi için kişinin daha önce suç işlememiş olması bir şart olarak aranmamaktadır. Başka bir anlatımla kişinin daha önce suç işlemiş olması, bilahare işlediği suçtan dolayı mahkum olduğu kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesine mutlak bir engel teşkil etmemektedir. Hakim kişinin daha önce işlemiş olduğu, suçu, bu suçun cinsini, bu suçtan dolayı hükmolunacak cezayı, bu cezanın seçenek yaptırımlardan birine çevrilmiş olup olmadığını, ertelenmiş olup olmadığını, suçlunun kişiliği ile ilgili olarak değerlendirecektir.
Kanun koyucu Türk Ceza Kanun’un 58/1. maddesinde tekerrürü kural olarak benimsedikten sonra tekerrür şartlarını açıklarken aynı maddenin 3.fıkrasında seçimlik ceza olarak öngörülen suçlar yönünden bir sınırlama getirmiş, yine aynı Kanun’un 50/2. maddesinde de seçimlik cezalardan hapis cezayı tercih edildikten sonra, açıkça artık bu cezanın adli para cezasına çevrilemeyeceği hükmünü getirmiş diğer seçenek yaptırımlarla ilgili bir yasaklamayı bilinçli olarak öngörmemiştir. Aksi kabul kanunda olmayan bir hususun ihdası anlamına gelecektir. (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler Prof. Dr. Mahmut Koca, Prof Dr. İlhan Üzülmez sayfa 532)
Kanun koyucu tarafından 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’unda tekerrür şartlarının varlığı halinde kısa süreli hapis cezalarının tedbire çevrilmesi yasaklanmadığından kanun koyucunun öngörmediği bir şekilde TCK’nin 58. maddesindeki metnin sanığın aleyhine yorumlanarak kanunda olmayan bir husus ihdas edildiğinden; çoğunluğun (3) nolu bozma hususundaki görüşüne katılmıyorum.