MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; yaşanan vegaisi ana kırıcıya kaçırma olayı nedeni ile iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, bu nedenle feshin geçersizliğine, işe iadesine, işveren tarafından işe başlatılmadığı takdirde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 21/1. maddesinde düzenlenen sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ile aynı Kanun"un 21/3. fıkrasına göre dört aylık boşta geçen sürelere ait ücret ve diğer alacaların tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Savunmasının Özeti:
Davalı, davacının verdiği zararın yüksekliği nedeni ile feshin haklı nedene dayandığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporu uyarınca davaya konu olayda işverenin uğradığı zararda davacı işçinin kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizin 09.02.2015 tarihli zarar ve kusur durumu tespitine yönelik bozma kararı sonrası mahkeme davanın kabulü ile işe iade yönünde karar vermiştir.
Gerekçe:
İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı Kanun"un 25 II-(ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.
İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.
Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı Kanun"da herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır. Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur.
İşçinin hangi tarihteki ücretinin dikkate alınması gerektiği de ayrı bir sorunu oluşturabilir. Gerçekten zararın ortaya çıktığı tarih ile fesih tarihi arasında ücret değişmiş olabilir. Hatta zararın oluşumuna sebep olan olay tarihi ile zararın belirlendiği tarih bile farklı olabilir. Bu durumda, fesih hakkının kullanıldığı tarihte işçinin almakta olduğu ücret esas alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.
Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.
4857 sayılı Kanun"un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre zarara sebep olan olayın oluşumundan başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.
Mahkemece Dairemiz bozma kararı önce sonrasında zarar davalının bildirdiği miktar üzerinden değerlendirilmiştir. Ayrıca her ne kadar davacının kusur oranı konusunda bilirkişi raporu temin edilmişse de bilirkinin bu konuda uzman olmaduğu yalnızca hukukçu bilirkişinin teknik bir konuya dair kusur incelemesi yapmasının yeterli olmayacağı açıktır. Bu anlamda davalı işverenin iddia ettiği zarar miktarı objektif veriler ve inceleme ile tespit ettirilmeli; bundan sonra olayda davacı işçinin kusurlu olup olmadığı araştırılıp davacının çalışma alanı ve feshe konu olaya ilişkin bilgi edinilebilecek mühendis bilirkişinin de bulunduğu heyetten rapor alınmak suretiyle tespit ettirilmeli, tespit edilecek zarar miktarından davacının belirlenecek kusur oranına tekabül eden miktar otuz günlük ücreti ile karşılaştırılarak sonuca gidilmelidir.
Bu yön dikkate alınmadan hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.