Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Davacı ;mirasbırakanın çekişmeli taşınmazdaki 1/6 payını alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla, muvazaalı olarak kardeşi olan davalıya tapuda satış göstermek suretiyle temlik ettiğini, gerçekte bedelsiz devir yaptığını ileri sürerek, tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece; hükmüne uyulan bozma kararı uyarınca mirasbırakan T... A..."nın davacı dışındaki diğer mirasçısı olan E... A..."nın davaya muvafakati alınarak yapılan yargılama sonucunda, mirasbırakan tarafından davalıya yapılan temlikin muvazaalı olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden davada taraf muvazaası hukuksal nedenine dayanıldığı ve murise teb"an eldeki davanın açıldığı sabittir.
Bilindiği üzere, muvazaa kısaca irade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanabilir. Muvazaada taraflar üçüncü kişileri aldatmak amacıyla gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak için anlaşarak bazen aslında bir sözleşme yapma iradesi taşımadıkları halde görünüşte bir sözleşme yapmaktadırlar (mutlak muvazaa). Veya gerçek iradelerine uygun olarak yaptıkları sözleşmeyi iradelerine uymayan görünüşteki birsözleşme ile gizlemektedirler ( nisbi muvazaa) Yanlar, ister salt bir görünüş yaratmak için, ister başka bir sözleşmeyi gizlemek amacıyla, sözleşme yapsınlar görünüşteki sözleşme gerçek iradelerine uymadığından, tabandaki sözleşmede tapulu taşınmazlarda şekil koşullarını taşımadığından geçersizdir. Her ne kadar muvazaayı düzenleyen Türk Borçlar Kanununun l9. maddesinde ve öteki kanun hükümlerinde muvazaalı sözleşmelerin hüküm ve sonuçları hakkında bir açıklık bulunmamakta ise de; taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi doğurmayacağı, muvazaanın varlığının hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece kendiliğinden (resen) göz önünde bulundurulması gerektiği, belirli bir sürenin geçmesi, sebebin ortadan kalkması veya ilgililerin olur (icazet) vermesi ile geçerli hale gelmeyeceği, uygulamada ve bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmektedir.
Hemen belirtmek gerekir ki, muvazaa nedeniyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak bir taşınmazın tapuda temliki yapılmışsa bu tescil yolsuz bir tescil hükmündedir. Tapuda yapılan temlik ve tesciller illi işlemler olduğundan tapunun dayanağı sözleşme geçersiz ise tapu kaydının da Türk Medeni Kanunun 1025. maddesine göre iptali gerekir. Ayrıca muvazaalı sözleşmeler yapıldığı andan itibaren taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurmayacağından açılan dava sonunda verilen karar, yenilik doğurucu (inşai) bir hüküm değil, açıklayıcı (ihdası) bir hüküm durumundadır.
Öte yandan, muvazaanın varlığını iddia eden taraf veya bunların ardılı (halefi) sıfatı ile hareket eden, başka bir anlatımla sözleşmenin yanlarından birine teb"an dava açan kişi Medeni Kanunun 6. maddesi gereğince bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Senede bağlı bir sözleşmeye karşı muvazaa iddiası, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. ve 290.(HMK 200. ve 201.) maddelerinde belirtildiği üzere ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Sözleşme aynı kanunun 293.(HMK 203.) maddesinde sözü edilen yakın akrabalar arasında yapılmış olsa dahi muvazaanın yazılı delille ispat edilmesi gerekir. Böyle bir sözleşmenin resmi şekilde yapılması halinde dahi olayın özelliği itibariyle adi yazılı delilin yeterli olacağı öğretide ve kararlılık kazanmış içtihatlarda ortaklaşa kabul edilmiştir. İşte bu görüşten hareketle 5.2.l947 tarih 20/6 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında taraf muvazaası ve takma ad (namı-müstear) davalarında iddianın ancak yazılı delille kanıtlanabileceği kabul edilmiştir.
Somut olaya gelince; davacı tarafından yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Kararında öngörüldüğü biçimde yazılı bir belge ibraz edilmiş değildir. Ancak , davacı delil listesinde açıkça yemin deliline dayanmıştır.
O halde, davacıya yemin delilinin kullandırılması ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken anılan husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.