MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 01/2009-30/09/2010 tarihleri arasında ... nde 01/01/2010-26/12/2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait iş yerinde garson olarak çalıştığını, her iki şirketin müdür ve ortaklarının aynı kişiler olduğunu, davacının, prim ve bahşişlerle birlikte 3.000,00 TL ücret aldığını, iş sözleşmesi haksız feshedilen davacıya 2.790,00 TL kıdem ve 1.097,00 TL ihbar tazminatı ödendiğini, ihbar ve kıdem tazminatının eksik ücret ve eksik hizmet süresi üzerinden hesaplandığını, davacının Cumartesi ve Pazar günleri de çalıştığını, iş yerinde haftada 6 gün, günde 12 saat üzerinden çalıştığını fazla mesai ücretinin, bayram ve genel tatillerde çalıştığını ancak bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bayram ve genel tatil alacağı, fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/01/2010 tarihinde ... "nde çalışmaya başladığını, asgari ücret aldığını haklarının ödendiğini, iş yerinde 10:00-18:00 ve 14:00-23:00 saatleri arasında olmak üzere 2 vardiya uygulandığını, verimsizliği ve dağınıklığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bilirkişi raporu, yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından; davacının 01/01/2010-30/09/2010 tarihleri arasında dava dışı ... nden, 01/10/2010-26/12/2012 tarihleri arasında ise davalı işverenlikten sigorta kaydının bulunduğu sabit olup davacının her iki şirketin ortaklarının aynı olduğu iddiasına davalı tarafın her hangi bir itirazının bulunmaması da dikkate alınarak davacının çalışma süresinin 01/01/2010-26/12/2012 tarihleri arasında olduğu ve tanık beyanları, emsal ücret araştırması, davacının kıdemi, işi dikkate alınarak 2.433,33 TL brüt ücretinin olduğunun kabul edildiği,davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödendiği hususu taraflar arasında çekişmeli olmadığından iş akdinin davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde davalı işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, usul ve yasaya uygun ve mahkemece kabul gören bilirkişi raporu doğrultusunda davacının 4.421,01 TL bakiye kıdem tazminatı, 1.772,81 TL bakiye ihbar tazminatı alacağının kabulüne, fazla mesai ücret alacağı ve bayram ve genel tatil ücret alacaklarının kısmen kabulü ile fazla mesai ve bayram ve genel tatil ücret alacaklarından takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda davacı davalı işyerinde garson olarak çalışmıştır.Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai hesabı yapılırken, davacı imzası bulunan ve ihtirazı kayıt bulunmayan bodrolardaki fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanmıştır. Davacı tanıklarından ... "ın beyanına göre; davacının haftada 6 gün günde 12 saat çalıştığı,1,5 saat ara dinlenmesinin tenzili ile davacının günde 10,5 saat haftada toplam 63 saat çalıştığı,yasal çalışma süresi olan 45 saatin tenzili halinde 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Davacı tanığı ...; işyerinde 08.00-20.00, 12.00-24.00 ve 10.00-22.00 saatleri çalışma olduğunu,40 dakika yemek ve sigara molası verildiğini davacı tanığı Ufuk Karaçay ise ;08.00-16.00 saatleri arasında çalışma olduğunu,ancak iş varsa 10 saatte çalışma yapılabildiğini,hatta bazen restoranda 3-4 saat dinlenip tekrar çalıştıklarını,ne kadar çok çalışırlarsa o kadar çok prim ve bahşiş kazandıklarını beyan etmişlerdir.
Davalı tanığı ...;kendisinin çalıştığı restoranda alkol olmadığını,bu nedenle 23.00"de kapandığını,Fenerbahçe Şubesinde ise alkol alındığını biraz daha geç kapandığını,bu işyerinde vardiya olduğunu, vardiyalarda 8.00-14.00,10.00-22.00 ve 12.00-23.00 saatleri arasında çalıştıklarını,yarım saat yemek 2-3 kez de 20 şer dakika molaverildiğini davalı tanığı ... ise; işyerinde 8.00-14.00,10.00-20.00,12.00-22.00 ve 16.00-22.00 saatleri arasında olmak üzere 4 vardiya olduğunu, ... 12.30-01.00 gibi kapandığını beyan etmişlerdir.
Davacının haftalık çalışma süresi olan 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığı davacı tanığı ... ve davalı tanıkları beyanlarından anlaşılmaktadır.Davacı tanıklarından ... ın beyanına göre de; davacının fazla mesai yapmadığı sabitken, davacı tanığı ..."ın beyanına dayanılarak tek tanık beyanı ile davacının fazla mesai alacağının kabulüne karar verilmesi hatalıdır.Mahkemece fazla mesai alacağı kanıtlanamadığından reddine karar verilmesi gerekir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.