MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜM : 20.02.2014 tarihli karar ile sanık ... hakkında beraat, diğer sanıklar hakkında hükümlülük, sanık ... hakkında erteleme müsadere; 05/03/2014 tarihli ek karar ile Gümrük Müdürlüğünün temyiz talebinin reddine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Suç tarihine ve ele geçen eşyanın niteliğine göre Gümrük İdaresi"nin suçtan doğrudan zarar görmediği cihetle, davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin reddine dair yerel mahkemenin 05/03/2014 tarihli ve 2011/1453 E. 2014/167 K. sayılı ek kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, redde dair ek kararın ONANMASINA,
II- Sanıklar ... ve ..."un temyiz istemlerinin incelenmesinde;
1- Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanıkların eylemlerinin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,
Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,
Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
2- Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 08.04.2014 tarih ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih ve 2015/398 Esas, 2017272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanıklardan ..."un eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK"nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;
Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 10/05/2011, iddianame düzenleme tarihinin ise 09/09/2011 olduğu, sanık ... hakkında Dairemizce 22/04/2014 tarihinde düzeltilerek onanmasına karar verilerek kesinleşen Dairemizin 2013/19157 Esasına kayıtlı Dirabakır 1. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2011/4914 Esas, 2012/851 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 15/05/2011, iddianame düzenleme tarihinin ise 01/08/2011 olduğu anlaşılmakla;
Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK"nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından, sanığa ait kesinleşen dosyanın getirtilip incelenerek aslı ya da ilgili belgelerin örneklerinin dosya arasına konulması, eylemin TCK.nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanık ..."un hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
3- Suç konusu 1350 karton sigaranın miktarı gözetildiğinde, cezanın hakça oranda alt sınırdan uzaklaşılarak tayini gerekirken, sanıklar hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,
4- Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK.nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK.nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
5- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi ve TCK.nun 53/3 maddesi uyarınca hapis cezası ertelenen sanık ... hakkında kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kısıtlanamayacağı gözetilmeden bu yetkilerden koşullu salıvermeye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi ile mahkumiyetine karar verilen iki sanık olmasına karşın TCK"nun 53. maddesine ilişkin paragrafta ""sanık"" ibaresinin kullanılması,
Yasaya aykırı, sanıklar ... ve ..."un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca sonuç cezada sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 01/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.