Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, tapu iptal ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine ilişkin olarak verilen karar davalı-karşı davacı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu,açıklamaarı dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Asıl  dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, karşı dava ise tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkin olup mahkemece; elatmanın önlenmesine, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne ve karşı tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan tüm delillerden; kat mülkiyeti kurulu, 5584 ada, 11 parsel sayılı taşınmazda yer alan, zemin kat, 9 nolu bağımsız bölümün davacı adına kayıtlı olduğu, davalının mülkiyetten ve akitten kaynaklı bir üstün hakkı olmaksazın taşınmazda ikamet ettiği  anlaşılmaktadır.
Asıl davanın davacısı; dava konusu 9 nolu bağımsız bölümü 23/03/2009 tarihli, resmi akitle davalıdan satın alma yoluyla iktisap ettiğini, satın alma tarihinden itibaren davalının fuzuli şagil olduğunu, karşı davanın davacısının ise; borca karşı teminat amacıyla kayden maliki olduğu çekişmeli taşınmazı davacıya tapuda satış gibi göstermek suretiyle temlik ettiğini, gerçek satış yapılmadığını, borcun ödenmesi halinde taşınmazın iade edileceği konusunda aynı tarihli protokol düzenlendiğini, borcun bir kısmının ödendiğini, bakiye borç miktarı el yazısı ile hazırlanan belge ile sabit olduğu halde daha fazla para istenmesi üzerine aralarında anlaşmazlık çıktığını,taşınmazı iadeye yanaşmadığını fuzuli şagil olmadığını, asıl davanın reddi gerektiğini ileri sürerek  karşı dava ile  tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuş, mahkemece anılan  ve taraflar arasında düzenlenen belgeye itibar edilmeyerek karşı tapu iptal ve tescil davasının reddine, elatmanın önlenmesi ve ecrimisile ilişkin asıl davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı- karşı davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; asıl dava bakımından dava dilekçesinde sadece ecrimisil isteği yönünden değer bildirildiği, elatmanın önlenmesi isteği yönünden bir değer bildirilmediği, yargılama sırasında da bu yönden harç ikmali yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada,HUMK"nun 413. (6100 sayılı HMK"nun hükümleri) ve 492 Sayılı Harçlar Kanununun 16.maddesi uyarınca dava değerinin elatılan yerin değeri ile talep edilen ecrimisil veya tazminatın toplamından, elatmanın önlenmesi isteğinin yanında yıkım isteği de varsa dava değeri elatılan yerin değeri ile yıkımı istenilen yapı değerinin toplamından (4.3.1953 tarih 10/2 Sayılı İ.B.K.) ibaret olacağı ve belirlenen bu değer üzerinden Harçlar Kanununun 26, 27, 28, 30 ve 32 maddelerinin öngördüğü şekilde işlemlerin yerine getirileceği ve gerekli olan harcın alınacağı tartışmasızdır.  
Öte yandan, Harçlar Kanunu harç alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re"sen) gözetilmesini hükme bağlamıştır. 492 Sayılı Kanunun 32.maddesinde ise yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmış 30.madde hükmünde de " ... muhakeme sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o celse için muhakemeye devam olunur; takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. HUMK." nun 409.maddesinde (6100 sayılı Yasanın 150. maddesi) gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu durumda; asıl davada elatmanın  önlenmesi  isteği  ile  ilgili  olarak  davacı  tarafından  bir değer  belirtilmediği  gözetilmek  suretiyle, mahkemece  keşfen dava tarihi itibariyle belirlenen  değer  üzerinden eksik  harcın  ikmal  ettirilmesi ve  ondan  sonra   tarafların  iddia ve  savunmaları  da gözetilerek delillerin toplanması, toplanan ve toplanacak  delillerin bir  arada  değerlendirilmesi  sonucuna  göre  bir  karar  verilmesi  gerekirken  yazılı  olduğu  üzere  hüküm  kurulması yerinde değildir.
Davalı- karşı davacının iptal tescil davası bakımından temyiz itirazlarına gelince;
İddianın açıklanan içerik ve niteliğine göre; davada inançlı işlem hukuksal nedenine dayanıldığı açıktır. Esasen mahkemece de iddia bu şekilde nitelendirilerek yazılı delille kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Gerçekten de; bu tür bir iddianın kanıtlanması 05/02/1947 tarih, 20/6 sayılı İçtihadı Birliştirme Kararında sözü edilen yazılı belge sunulmasına veya yazılı delil başlangıcı sayılacak nitelikte bir bulgunun varlığına bağlıdır. Eldeki davada davalı-karşı davacı, taraflar arasında düzenlenen (23/03/2009 tarihli) "protokol" başlıklı fotokopi belgeye dayanmış olup, delil olarak sunulan belgenin, fotokopi belge niteliğinde olduğu,  bu belgenin hukuki değerinin olmayacağı, yazılı delil veya yazılı delil başlangıcı olup- olamayacağının değerlendirilebilmesinin belge aslının ibrazına bağlı olduğu kuşkusuzdur.
Diğer taraftan; davacı delil dilekçesinde açıkça "yemin " deliline de dayanmıştır. Bilindiği üzere; yemin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu"nun 228. (1086 sayılı HUMK"nın 337. ve devamı) ve devamı maddelerinde düzenlenen ve davayı sonuçlandıran yasal ve kesin delildir. 05/02/1947 tarih, 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca iddiasını yazılı delille kanıtlayamayan kimsenin karşı tarafa yemin teklif etme hakkının bulunduğu sabittir. Aynı zamanda "...nam-ı müstear davalarının yazılı delille kanıtlanabileceğine ...." ilişkin hükmü, yemin deliline dayanılmasını engeller biçiminde yorumlanamaz. Oysa eldeki davada karşı davacıya bu olanak tanınmamıştır.
Hal böyle olunca; inançlı işlemin belgesi olduğu iddia edilen fotokopi belgenin aslını ibraz etmesi için karşı davanın davacısına süre verilmesi, ibraz edilmesi halinde yukarıdaki ilkeler çerçevesinde inançlı işlemin belgesi veya yazılı delil başlangıcı olup- olmayacağının değerlendirilmesi, belge aslının ibraz edilememesi veya ibraz edilen belgenin delil-delil başlangıcı olarak kabul görmemesi halinde karşı davacıya yemin önerme hakkının hatırlatılması, bu hakkın kullanılması halinde yeminin usulüne uygun biçimde yerine getirilmesinin sağlanması, iddianın kanıtlandığı kanaatine varılacak olursa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 97. maddesi gözetilerek hasıl olacak sonuca göre bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Davalı- karşı davacının bu yöne değinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.09.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.