....

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin üstlenmiş olduğu inşaat yapım işinin süresinde yerine getirilmediğini ileri sürerek müvekkillerine isabet eden bağımsız bölümler için fazlaya dair hakları saklı kalmak şartı ile 25.500,00 TL kira kaybı, yüklenicinin sözleşme ve ruhsata aykırı imalatları ile noksan ve ayıplı yapmış olduğu imalatlar için 20.000,00 TL nin ihtar tarihi olan 31.08.2010 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte 1 ve 2 no"lu davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ....... inşaatı süresinde bitirdiğini savunarak davanın reddini istemiş, diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece davacının müteahhide vereceği arsayı boş olarak teslim etmediği, inşaat ruhsatı için mevcut yapı ve işgaller kaldırılmadan yeni yapıya ruhsat düzenlenemeyeceği 06.07.2009 tarihinde yapılan ek sözleşme ile teslim tarihinin bu tarihten itibaren 18 ay olarak belirlendiği teslim tarihi konusunda taraflar arasında çekişme olmadığı, davalı şirketin yenilenen sözleşmeye göre belirlenen süreden önce inşaatı bitirip teslime hazır olduğunu ihtarname ile bildirdiği, bu nedenle geç teslimden kaynaklanan bir kira kaybı alacaklarının olmadığı gerekçesiyle kira kaybı talebinin reddine, ruhsat ve iskan alınan bina olsa da eksik ve ayıplı imalattan dolayı 14.000,00 TL değer kaybı olduğunun yapılan keşif ve alınan bilirkişi heyet raporu ile denetime elverişli şekilde tespit edildiği gerekçesiyle eksik işler talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Dava arsa payı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan geç teslimden kaynaklı kira ve eksik ayıplı iş nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekilinin temyizi yönünden ;
1-Davacılar tarafından davalı yüklenici ...... ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve davalı ..."e geniş yetkiler içeren vekaletname verilmiştir. Vekil ..."ün bu vekaletname yetkisi ile 06.07.2009 tarihli sözleşmeyi yaparak inşaat süresini bu tarihten itibaren 18 ay olarak belirlediği bu nedenle teslem süresinin ileri tarihe ertelendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda vekil ...’ün vekaletname görevini kötüye kullanıp kullanılmadığının mahkemece araştırılması gerekmektedir. Mahkemece .... vekaleti kötüye kullandığı sonucuna varılması halinde davacının kira tazminatı talebinin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda bu konuda yeterli araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu hususlar araştırılmadan yazılı gerekçe ile kira tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davalı yüklenici ....... temyizi yönünden;

../..


S.2


2-Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK"nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK"nın m. 359), gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK"nın m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise, ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zaman aşımı süresinde (BK"nın m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK"nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 Esas. 1979/80 Karar sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarihli 2012/5835 Esas, 2013/129 Karar sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik işler neler olduğu tek tek belirlenmemiştir. Mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulu aracılığıyla yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilip, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra yapılacak araştırma ile inşaatın davacıya teslim tarihi itibariyle açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK"nın 359. (TBK"nın m. 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK"nın 362. (TBK"nın m. 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, eksik ve süresinde ihbar edilen ayıplı işlerin giderim bedelinin teslim tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Diğer davalılar vekili temyizi yönünden;
3-Davacılar taraf teşkili sağlanması iddiasıyla arsa sahibi .......mirasçılarına karşı dava açmış, mahkemece bu davalılar aleyhine hüküm kurulmuştur. Bu davalılar aleyhine gerekçesi de belirtilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiş hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulüne, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı yüklenici ..... temyiz itirazının kabulüne (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle diğer davalılar vekilinin temyiz itirazının kabulüne hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.