MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle davacının iş aktine haksız olarak son verildiğini belirterek davacının hakkettiği kıdem tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekilleri davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.
Davalı ... vekili davacının 2003-2008 yılları arasında hizmetinin bulunmadığını iddia etmektedir. Davcıya ait sigortalı hizmet cetvelinin incelemesinde davcının 1978 yılından 2006/ Şubat a kadar sigortalı hizmet kaydının bulunmadığı, 09.02.2006- 31.05.2006 tarihleri arasında sigortalı hizmeti bulunan 1080027 iş yeri sicil numaralı iş verenin kim olduğu ve davalı ... ile aralarında hizmet alımı sözleşmesinin bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Hen ne kadar davcı tanıklarının davcının 01.07.2003-31.12.2012 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı yönündeki beyanlarına itibarla davacının kıdem süresi 9 yıl 5 ay 30 gün olarak tespit edilmiş ise de dosya kapsamındaki deliller bu tespitin yapılması için yeterli değildir. Mahkemenin yapması gereken Sosyal Güvenlik Kurumundan davacı tanıklarının hizmet süresini gösterir hizmet cetveli ile tanıklara ait tüm iş yeri giriş- çıkış bildirgelerinin temin edilerek davacı tanıklarının davacının 2003 yılından itibaren kesintisiz çalışıp çalışmadığını bilebilecek durumda olup olmadıklarını tespit etmektir. Ayrıca davacının sigortalı hizmet cetvelinden 2006- 2008 yılları arasında çalıştığı anlaşılan iş yerlerine ait sigortalı işe giriş- çıkış bildirgeleri istenilmeli , davacının çalıştığı bu iş yerlerinin ... veya ... ile bağlantılı olup olmadığı araştırılarak davacının hizmet süresi tereddüte mahal vermeyecek şekilde tespit edilmelidir.
2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, her ne kadar tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde hizmet alımı kapsamında alt iş verenler değişse de işçilerin değişmediği anlaşılmaktaysa da bu tespit davalı ... ile diğer davalı ve dava dışı alt işverenler arasında muvazaanın bulunduğunu kesin olarak kanıtlar mahiyette değildir. Bu tespit dışında da muvazaayı kanıtlar mahiyette her hangi bir delil dosyaya sunulmadığı gibi davacının sunduğu dava dilekçesinde de muvazaa iddiası ileri sürülmemiştir. Anlatılar kapsamında davalı ... ile davalı ve dava dışı alt iş verenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına ilişkin tespit yerinde değilir.
3- Yapılan yargılama sonucunda da her ne kadar davalı ... Sağ. Hiz. İnş....Ürün. Bilg. Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti ‘nin kıdem tazminatından sorumlu olmayacağına ilişkin gerekçe ile davalı ... Sağ. Hiz. İnş....Ürün. Bilg. Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti hakkında açılan davanın reddine karar verilmiş ise de bu tespit dosya kapsamı ve kanun hükümlerine uygun değildir. Uygulanmasına devam olunan 1475 sayılı kanunun 14 maddesinin 3. fıkrasında devreden iş verenin işçinin kıdem tazminatından işçiyi çalıştırdığı süre ile ve devir esnasında aldığı ücret seviyesi ile sınırlı sorumluluğunun bulunduğunu düzenleme altına almıştır. Ayrıca kıdem tazminatının devreden iş verenden talep edilebileceği hak düşürücü süre de bulunmamaktadır. Bu durumda davalı ... Sağ. Hiz. İnş....Ürün. Bilg. Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti’ nin belirtilen kanun hükmü gereğince sorumluluğuna hükmetmek gerektiği halde yazılı gerekçe ile hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine,13.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.