MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle davacının davalıya ait olan kahvehanede çalıştığını ve emeklilik sebebi ile iş aktine son verdiğini belirterek , kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücreti taleplerinde bulunmuştur.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili davanın reddini talep etmiştir..
Mahkeme Kararının Özeti:
... 2. İş Mahkemesince verilen görevsizlik kararının taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmesi sonucunda dosya ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi esasına kaydedilmiş ve mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği uyuşmazlık konusudur.
Aktin feshi tarihi dikkate alındığında ve taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin mevcut olduğu da gözetilerek her ne kadar taraflar arasında 4857 sayılı kanun kapsamında bir iş sözleşmesinden bahsedilemese de davaya konu olay 818 sayılı Borçlar Kanunun hizmet sözleşmesini düzenleyen hükümleri dahilinde çözümlenmelidir.
818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinde, " muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir. Ezcümle, ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akti icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim taktir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez." hükmüne ve yine BK’nın 345/1. maddesinde ise, "Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu taktirde, bir taraf diğer tarafa onun akit ile müstehak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere, tam bir tazminat itasıyla mükellef olur." hükmü ve yine anılan maddenin 2. fıkrasında ise, "bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti göz önünde tutarak taktir eder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Somut olayda; mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda her ne kadar 818 sayılı yasada kıdem tazminatının düzenlenmediğinden bahisle davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de bu gerekçe yerinde değildir. Mahkemece yapılması gereken yukarıda izah edilen kanun maddeleri dahilinde davacının sözleşmenin feshi sonucunda hakim tarafından taktir edilecek uygun bir miktar tazminata hak kazanıp kazanmadığı yönünde değerlendirme yaparak davacının kıdem tazminatı talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurmaktır. Yazılı gerekçe ile bu talebin reddine karar verilmesi bozma sebebidir.
3- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusu da davacının yıllık izin ücreti talep etmesinin mümkün olup olmadığı hususudur.
Olaya uygulanması gereken 818 sayılı kanun 334. maddesinde , " İşveren işçiye mutat serbest saatler ya da günler vermekle yükümlüdür. İşveren feshi ihbar yapılmasından sonra başka bir iş aranması için işçiye uygun bir zaman vermek zorundadır. “ düzenlemesine yer erilmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere Borçlar Kanununa tabi bir hizmet sözleşmesinde de iş veren çalışana dinlenebileceği serbest süreler tanımakla yükümlüdür. Bu durumda davacının yıllık izin alacağı talebininde bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerekirken yıllık izin alacağının Borçlar Kanununda düzenlenmediğinden bahisle reddine karar verilmesi de hatalıdır.
4- Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve bu nedenle ücret talebinde bulunup bulunamayacağı hususu da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Dava konusu olaya uygulanması gereken 818 sayılı yasanın 329. maddesinde “Sözleşme ile kararlaştırılmış ya da mutad olan çalışmanın ölçüsüne oranla bir fazla çalışma zorunlu oluyorsa, işçi bunu yapmaya gücü yeterse ve üzerine almayı reddetmesi dürüstlük kuralına bir aykırılık ifade ederse, fazla çalışmayı kabul etmek zorundadır. İşçi, bu fazla çalışma için kararlaştırılan ücrete oran kurularak ve özel durumlar göz önüne alınarak takdir edilmesi gereken ek ücreti talep hakkına sahiptir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda , taraflar arasında mesai saatleri hakkında bir anlaşmanın olmadığı ve yerel adet gereğince de kahvehanelerin mutat çalışma sürelerinin belirsiz olması, bu belirsiz çalışma süresince de hizmet verilmeye devam ediliyor olmasının işin mutad düzeni olması karşısında işçinin bu sürelerde çalışmasının fazla mesai ücretini gerektirmeyeceği belirtilmiş olup bu bilirkişi raporuna itibar ile de davacının fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmiş ise de bu gerekçe dosya kapsamına uygun değildir.
Dosya içerisinde bulunan ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılan 01.01.1998 başlangıç tarihli sözleşmede iş yerinde günlük çalışma saatinin 7,5 saat olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki tanık beyanlarında bahsi geçen sabah saatlerinde başlayıp 23:00 -24:00 a kadar devam eden çalışmanın yapılan iş ve yerel adet gereğince mutat çalışma saati olduğunun kabulü ve ek bir ücret gerektirmeyeceği tespiti de hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir. Mahkemece yapılması gereken, davacının fazla mesai ücreti değerlendirilirken taraflar arasında imzalanan sözleşme, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilmek sureti ile tespit edilecek uygun miktar alacağa hükmetmektir. Yanılgılı bilirkişi raporuna itibarla ve yazılı gerekçe ile davacının fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 13.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.