MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali

... ile ... aralarındaki itirazın iptali davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Kadıköy 1. Aile Mahkemesinden verilen 27.04.2010 gün ve 123/365 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ise davalı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.01.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı vekili Avukat ... ve karşı taraftan davalı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, İstanbul Eyüp 435 parselde bulunan villanın paylı mülkiyet hükümleri uyarınca vekil edeni ve davalı eş adına ½ oranında kayıtlı olduğunu, söz konusu villanın davalı koca tarafından 2003-2004 dönemi için 60.000 Amerikan Doları karşılığında kiraya verildiğini, kira bedelinin yarısı olan 30.000 Amerikan Dolarının vekil edenine ait bulunmasına rağmen, davalı tarafından gerekli ödemenin yapılmaması nedeniyle, davalı aleyhine Kadıköy 2. İcra Müdürlüğü’nün 2004/6173 sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, ancak davalının “yaptığı harcamaların mahsup edilmesi gerektiği” gerekçesiyle itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğunu, davalının itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, icra takibinin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalı eşten alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili ise, dava konusu villaya vekil edeni tarafından yapılan bakım, onarım masrafları, vergi, sigorta giderleri gibi harcamalarda bulunduğunu, yapılan bu harcamaların davacının alacağından, mahsup edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
“1- Davanın kabulü ile davalının Kadıköy 2. İcra Müdürlüğünün 2004/6173 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile TAKİBİN DEVAMINA 2-30000 USD üzerinden %40 icra inkar tazminatının alacak likit olduğundan davalıdan alınıp davacıya ödenmesine 3- Takip tarihinden itibaren 30000 USD üzerinden yasal faiz uygulanmasına 4- Davacının yapmış olduğu 28267 TL iyileştirme giderinin kararın infazı sırasında davacının alacağından mahsup edilmesine…..” dair bulunan ilk hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi sonucunda; Dairemizin 17.11.2009 gün 2009/4433-5641 sayılı kararı uyarınca; “ ...davalı vekilinin temyiz isteminin sürenin geçmiş olması nedeniyle ve HUMK.nun 432/4. maddesi hükmü uyarınca REDDİNE,
Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı vekili; dava ve 14.5.2008 tarihli dilekçesinde dava konusu yaptığı alacağın 2003-2004 kira dönemine ait olduğunu belirtmiştir. Davalı tarafça dosyaya sunulan ve mahsubu istenen harcamalara ilişkin belgeler söz konusu kira döneminin, öncesine ve sonrasına aittir. Mahkemece, 2003-2004 yıllarına ait, 1 yıllık kira dönemine ait harcamalar belirlenmeden varsayıma dayalı olarak hazırlanan soyut nitelikteki bilirkişi raporunun hükme esas alınması isabetli olmamıştır.
Kabule göre de, “davalının” yaptığı harcamaların mahsup edilmesine karar verilmesi gerekirken maddi hata yapılarak “davacının” yaptığı harcamaların mahsup edilmesine karar verilmesi de doğru değildir…” denilmek suretiyle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülerek, bozma sevk edilmiş ve bu bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; mahkemece; “ 1- Mahsup isteminin kısmen kabul ve kısmen reddi ile davacı vekilinin kabul ettiği 10245,52 TL ve 950 USD ile 2003-2004 yılı sigorta bedeli 1535,53 TL toplam 11781 TL nin davacı ... ilamdaki alacağından, davalı ... tarafından davacı yararına gider olduğundan mahsup edilmesine 2- Davalı ...’nun yaptığı 950 USD giderin fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden davacı ...’nun alacağından Türk Parası olarak mahsup edilmesine 3- Davalı tarafın daha fazla mahsup isteminin reddine 4- Davalının kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine 5-Mahsup işlemi dava şeklinde görülmediğinden harç, yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına….” karar verilmesi üzerine hüküm davalı ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; taraflar adına paylı mülkiyet hükümleri uyarınca tapuda kayıtlı bulunduğu konusunda uyuşmazlık bulunmayan villanın davalı koca tarafından kiraya verilmesi sonucunda elde edilen gelirden davacıya ait olan kısmın ödenmemesi nedeniyle davacı ... tarafından başlatılan icra takibinin, davalı tarafından yapılan haksız itiraz nedeniyle durmasına dayalı itirazın iptali isteğine ilişkin olup; davalı dava konusu taşınmaz nedeniyle yapılan tüm masrafların davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmaktadır.
Mahkemenin verdiği 10.6.2008 gün ve 2007/423-2008/437 karar sayılı önceki hükümde; davacı ... tarafından açılan dava kabul edilmiş ve davalı tarafından yapıldığı kabul edilen 28267 TL iyileştirme giderinin kararın infazı sırasında davacının alacağından mahsup edilmesine karar verilmiştir. Bu hüküm davalı tarafından süresi içerisinde temyiz edilmediğine ve önceki hüküm, sadece; hükmün 4. bendine ilişkin olarak ve davacı taraf yararına bozulduğuna göre; anılan hükmün, 1. 2 ve 3.bentlerinde belirtilen bölümlerinin kesinleştiği hususunda duraksama bulunmamaktadır. Kesinleşen yönlerle ilgili yeniden hüküm kurulması mümkün bulunmadığından ve kurulmuş ise; yok hükmünde olacağından, önceki hükmün kesinleşen 1 ve 3. bentleri ile ilgili olarak yeniden hüküm kurulmaması doğru ise de; önceki hükmün 2. bendinde yazılı hususun da kesinleşmiş olduğunun göz ardı edilmesi sonucunda verilen “davalının kötüniyetli olduğunu kanıtlanamadığından İcra inkar tazminatı isteminin reddine” ilişkin bulunan hükümde isabet bulunmamaktadır.
Bundan ayrı; davalı, dava konusu alacak takibine konu taşınmazı yaptığı masrafların davacının alacağından düşülmesi gerektiğini ileri sürerek mahsup isteğinde bulunmuş ise de; böyle bir isteğin değerlendirmeye alınması, istekte bulunan kişinin de yöntemine uygun bir biçimde harcı yatırılmak suretiyle açmış olduğu bir davanın ve isteğinin olması ve bu isteğe bağlı olarak belirlenmiş ve kanıtlanmış bir alacağın bulunmasını gerektirir. Diğer bir anlatımla; sadece mahsup isteğinde bulunmak mahsup yapmak için yeterli değildir. Ne var ki davacı taraf yargılama sırasında bazı masrafların alacaktan düşülmesi isteğini kabul etmiştir. Bu nedenle, sadece kabul edilen masraflara ilişkin olarak mahsup yapılması gerekirken, kabul dışına çıkılarak sigorta bedeli olan 1535,53 TL"nin de mahsubuna karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davalı vekilinin ise tüm temyiz itirazlarının aynı nedenlerle REDDİNE, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 825 TL. avukatlık ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya ayrı ayrı iadelerine 25.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.