BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi 2019/602 Esas 2021/791 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/602
KARAR NO : 2021/791
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 08/11/2018
NUMARASI : 2016/1209 Esas 2018/1072 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/05/2021
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA : Davacı vekili; dava dışı sigortalı .. Almanya'daki alıcısına gönderdiği net 2.041,72 kg, brüt 2.320- kg karbon elyaf emtiasının nakliyesini müvekkiline sigorta ettirdiğini, söz konusu emtianın Türkiye'den Almanya'ya kadar karayolu ile taşınması işini ... üstlendiğini, ... ise daha sonra .... ile birleştiğini, diğer davalı ... ise fiili taşıyıcı/alt taşıyıcı olduğunu, taşıma konusu emtiaların ekspertiz raporundaki bilgilere göre 11/11/2014 tarihinde alıcının Almanya'daki adresine vardığında hasarlı olduğu görülerek alıcının emtiaları kabul etmediğini, emtiaların bir süre nakliyeci firmanın Almanya'daki deposuna kaldırıldığını, fakat daha sonra hasar tespiti yapılmak üzere Türkiye'ye iade edildiğini, Expertiz raporuyla belirlenmiş olan 28.584,05 -euro sigorta tazminatından 2.500-euro sovtaj bedeli düşülerek elde edilen 26.084,05-euro rakamına %10 sigorta ilave bedeli eklenerek 28.692,45-euro sigorta tazminatının 01/10/2015 tarihinde sigortalıya ödendiğini, TTK'nın 1472/1 maddesi gereğince davacının, sigortalının yerine geçerek alacaklı/davacı sıfatını elde ettiğini, söz konusu hasar taşıma sırasında meydana geldiğinden, alacağın tahsili için davalılar aleyhine İst.Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi açıldığını, davalı borçluların takibe itiraz ettiklerini, taşıma konusu malların alıcısına teslim edilmediğinden CMR belgesinde hasara ilişkin kayıt bulunmasının da mümkün olmadığını, öte yandan ... ... alt taşıyıcısı olduğunu, asıl taşıyıcı olan ... bildirim yapılmasının yeterli olduğunu, ... görevlileri ile davacı ve sigortalı arasında bu konu ile ilgili sürekli olarak mail yazışmaları yapıldığını, malların alıcı adresine ulaştığı 11/11/2014 tarihinden itibaren ... hasardan haberi olduğunu, malların Türkiye'ye getirildiği tarih Temmuz 2015 olup davalılar aleyhine Kasım 2015'te takip açıldığını, ... fiili taşıyıcı olması nedeniyle taşıma sırasında meydana gelen hasardan asıl taşıyıcı ile birlikte sorumlu olduğunu belirterek, davalıların itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: 1-Davalı Borusan vekili; hak düşürücü sürelerde ihbarda bulunulup bulunulmadığının araştırılması gerektiğini, davacının talep hakkının zamanaşımına uğradığını, dava konusu zararın sigorta teminatı kapsamında olup olmadığının bilirkişi aracılığıyla tespitinin gerektiğini, taşımanın müvekkili tarafından gerçekleştirilmediğini, bu nedenle hasardan sorumlu tutulamayacaklarını, olayda kusur varsa bunun da mahkemece tespit ettirilmesi gerektiğini, taşıyıcının kusuru olmayıp yükleme ve istiflemenin gönderici tarafından yapılması nedeniyle gönderenin müterafık kusurunun da dikkate alınması gerektiğini, zarar iddiası ispata muhtaç olup talep edilen zarar tutarının fahiş olduğunu, talep edilen faiz tutarının haksız olduğunu, ancak CMR 27. maddesi gereğince yıllık %5 faiz istenebileceğini, ayrıca alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin de reddinin gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.2-Davalı ... vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, icra takibine konu edilen hasar olayı ile ilgili olarak süresinde ve usulüne uygun olarak yapılmış bir ihbarın mevcut olmadığını, bir seneden fazla bir süre sonra müvekkili aleyhine icra takibine girişildiğini, süresinde ihbar bulunmadığından davanın reddinin gerektiğini, iddia edilen zararın ispat edilmesinin ve bunun sigorta teminatı kapsamında olup olmadığının tespitinin gerektiğini, oluşan zararın da davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, dosya kapsamında yer alan CMR belgesi de dahil olmak üzere tüm belgelerde iddia edilen hasar olayına ilişkin resmi bir tutanak bulunmayıp varsayımlar yapılmak sureti ile tanzim ettirilen ekspertiz raporuna dayanılarak müvekkilinden alacak talebinin mümkün olmadığını, ayrıca Bulgaristan gümrüğünde yapılan kontrolde araçtan tahliye edilen emtianın gelişigüzel açılarak kontrol edilmesi sonucu kaçınılmazlık faktörü nedeniyle müvekkilinin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, müvekkilinin taşıma dışında yükleme, istifleme veya boşaltma gibi bir faaliyeti olmamakla kusurunun da bulunmadığını,dava tarihinden itibaren ve yıllık %5 oranında faiz isteyebileceğini, müvekkilinin sorumluluğunun sınırlı olduğunu ve davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulünün de mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; dava dışı sigortalının Almanya'daki alıcıya gönderdiği 82 koli ve net 2.041,75- kg karbon elyaf emtiasının karayolu ile taşınması işinin .... tarafından üstlenildiği, diğer davalının alt taşıyıcı olduğu, emtianın alıcı firma tarafından teslim sırasında yaptığı kontrolde emtia karton kolilerinin araç içerisinde devrilmiş ve dağılmış olduğunun görülmesi üzerine, alıcının emtiayı reddederek durumu sigortalı şirket yetkililerine bildirdiği, malların alıcı tarafından teslim alınmadan iade edildiği, davacı sigortacının sigortalısına hasarlı olan malların bedelini ödediği, davalılar tarafından, gümrük idaresi yetkilililerinin sorumlu olduğu savunulmuş ise de, dosyada gümrük idaresinin taşıma konusu emtiaları boşalttığına dair davalılar tarafından her hangi bir delil ibraz edilmediği gibi, gümrük idaresinin bir müdahalesi olsa dahi bunun taşıma sırasında gelişen hadise olması nedeni ile ürünlerin yeniden istifinin doğru yapılmasının davalıların sorumluluğunda bulunduğu, davalıların bu yöne ilişkin itirazlarına itibar edilmediği, davalı taşıyıcılar tarafından ambalaj yetersizliği, yükleme ve istif hatasına ilişkin her hangi bir çekince konulmadığı, bu nedenle davalıların CMR 17/1 gereğince malları teslim aldığı andan teslim tarihine kadar meydana gelen hasardan sorumlu olup, davalıların savunması aksine somut olayda CMR 17/2 ve 17/4 maddelerinin uygulanma alanı bulunmadığı, nitekim bilirkişiler tarafından ibraz edilen ek ve kök raporda da hasar sebebinin ambalaj yetersizliği olmadığı, bu sebeple de CMR 17/5 maddesinde düzenlenen hususların uygulanma alanının bulunmadığı kanaatine varıldığı ve CMR 23 gereğince davalıların sorumlu olduğu tutarın 97.065,60 TL olduğunun rapor edildiğini,denetime elverişliliği ve hüküm kurmaya yeterliliği gözetilerek rapor gereğince 97.065,60 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsiline ,CMR'nin 27. maddesi uyarınca temerrüt faizinin ödeme talebinin taşıyana yazılı olarak bildirildiği tarihten başlayacağı, dosya kapsamında böyle bir istekte bulunulmadığından faizin dava tarihinden itibaren işletilmesine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:1-Davalı Gökdeniz vekili; mahkeme kararına gerekçe edilen bilirkişi raporlarının açıkça eksik ve hatalı değerlendirmeler içerdiğini, müvekkiline sorumluluk yüklenmiş ise de gerçek zararın ispat ispat edilemediğini, iddia edilen hasar olayına ilişkin resmi bir tutanak bulunmadığını, varsayımlara dayalı ekspertiz raporunun gözetilmesi ile müvekkiline kusur yüklendiğini,taşıma işi esnasında kaza durumu olmadığı,aynı araçla taşınan diğer emtialarda hasar olmadığını, müvekkili şirketin taşıma işi dışında yükleme, istifleme, boşaltma gibi başka bir faaliyeti olmamakla herhangi bir kusurunun bulunmadığını,malın istiflenmesinden kaynaklanan zarardan taşıyıcının sorumlu olmamasına rağmen, müvekkiline sorumluluk yüklenmesinin hatalı olduğunu, emtianın neden hasarlandığı ispatlanamadığı gibi, dava konusu malların yükleme, istifleme, tahliye nedenleri ile hasarlandığı varsayıldığında dahi müvekkiline kusur yüklenemeyeceğini, diğer davalı ... Loj.tarafından taşıma işi müvekkiline verilen malların, müvekkili şirket elemanlarının gözetimine dahi izin verilmeksizin kendilerine ait alanda araca yüklenerek istiflendiğini, müvekkili buna rağmen sorumlu tutulsa dahi Yargıtay içtihatları uyarınca ağırlıklı kusurun diğer davalıya yüklenmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda ise yükleme ve istiflemenin kim tarafından yapıldığı araştırılmadan bu hususlardan müvekkili ve diğer davalının yüzde yüz oranında sorumlu olduğunun belirtildiğini, CMR 17/4 uyarınca yükün gönderici, alıcı veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından alınması, taşınması, yüklenmesi, yığılması veya boşaltılması durumunda taşımacının sorumluluğuna gidilemeyeceğinin açık olduğunu, CMR 17. maddesine göre taşıyıcının kayıp ve hasardan sorumlu tutulabilmesi için, taşıyıcının kusurunun davacı tarafından ispatlanması ve yine emtianın ambalajının yol şartlarına elverişli şekilde yapıldığını, taşıyıcı için bir kılavuz olan ambalaj üzerindeki numara ve taşıma işaretlerinin yeterli ve hatasız olduğunu ispatlamasının gerektiğini, bununla birlikte dava konusu emtianın Gümrük Müdürlüğü'nde gümrük memurları tarafından tahliye edilip tekrar taşımanın yapıldığı, araca yüklenmesi esnasında hasarlanması ihtimalinde de müvekkiline sorumluluk yüklenemeyeceğini, taşıyıcının, mal sahibinin kar kaybını ya da daha sonra ihtimal dahilinde olabileceği ifade edilen riskleri üstlenmeyeceğini, ancak gerçek zarar hüküm altına alınabileceğini, bunun da, zarar gören emtia maliyeti ile sınırlı olup gerçek zararın karlı fatura üzerinden değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, gümrükte mallar tahliye edildikten sonra istiflenmesinin doğru yapılmasının sorumluluğunun müvekkilinde olacağı değerlendirmesinin kabul edilemeyeceğini, müvekkili şirket şoförünün Gümrük İdaresi'nin denetimi ve kontrolünde yapılan bu işlemlere dahil olmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla iddia edilen hasarın müvekkili şirketin önleyebileceği bir durumdan ileri gelmediğini,kararın kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı ... vekili; davacının talebi CMR 32 uyarınca 1 yıllık zamanaşımına tabi olup, zamanaşımını kesen borca itiraz dilekçesinin üzerinden 1 yıl sonra dava açıldığını, hak düşürücü süre içerisinde açılan davanın, alacağın zamanaşımına uğramasına engel bir niteliğinin bulunmadığını,icra takibinin 10/12/2015 tarihinde başlatıldığı TBK'nın 154/2. maddesi uyarınca kesilen zamanaşımının borca itiraz tarihinde yeniden başladığını,davanın açıldığı 25.10.2016 tarihine kadar 1 yılı aşkın süre dolmuş olup arada zamanaşımını kesen başkaca bir takip işlemi yapılmadığını, bu sebeple de davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, ayrıca dava hak düşürücü sürede açılsa da bunun davanın zamanaşımına uğramasını engel teşkil etmeyeceğini, dava konusu malların istifine ilişkin atıfta bulunan mailler ve raporlar, açıkça dava dışı sigortalı tarafından istifin doğru yapılmadığına ilişkin iken, bilirkişilerce müvekkiline kusur yüklenmesinin hatalı olduğunu, CMR konvansiyonu uyarınca istifin yanlış yapılması sonucu ortaya çıkan zarardan taşıyıcının sorumluluğunun bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe malın istiflenmesinden kaynaklanan zarardan taşıyıcının sorumlu olmamasına rağmen raporun sonuç kısmında müvekkiline sorumluluk yüklenmesinin hatalı olduğunu, gümrük memurları tarafından tutulan tutanakta, tamamı indirilip geri yüklenen mallara maddi manevi bir zararın verilmediğinin belirtildiği, işbu tutanakta şoförün imzasının bulunduğu,şoförün emtianın yeniden yüklenmesine müdahale etme imkanının olmadığını, müvekkilinin sözleşmesel veya CMR uyarınca ambalajlama, yükleme ve istiflemeden dolayı herhangi bir sorumluluğunun olmadığının bilirkişilerin de kabulünde olduğunu, buna rağmen müvekkilinin yüke nezaret yükümlüğüne aykırı davrandığı iddiasıyla %100 oranında kusurlu olduğuna kanaat getirildiğini,Yargıtay içtihatları doğrultusunda %20'den fazla olamayacağını, davacı sigorta şirketinin yapmış olduğu lütuf ödemesini davalılardan rücuen talep edemeyeceğini, oluşan hasarın ambalaj kifayetsizliği ve tertipleme hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, malın teslim şeklinine göre risk sorumluluğunun alıcıda mı satıcıda mı olduğu hususlarının sigorta hukuk bilirkişinin ekleneceği yeni bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini, karlı fatura fiyatından zarar hesaplaması yapılmasına yönelik değerlendirmenin de kabulünün mümkün olmadığını, gerçek zarar miktarının hesaplanması gerektiğini, davacının hak düşürücü sürelerde müvekkiline ihbarda bulunmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 3-Katılma yoluyla istinaf yoluna başvuran davacı vekili; davalı vekillerine alacak aslı üzerinden kısmi kabul ve kısmi ret edilen miktara göre 1.272,03 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 2.180- TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığını, çünkü takipteki ve davadaki alacak aslı 98.337,63 - TL iken kısmen kabulün 97.065,60 -TL asıl alacak üzerinden tesis edildiği icra inkar tazminatı taleplerinin reddinin maddi hukuki olgulara, usul ve yasaya aykırı olduğunu hükmün 7 ve 8. maddeleri ile icra inkar tazminatı taleplerinin reddine dair hkısmın kaldırılarak taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE: Dava; nakliyat emtia sigortası kapsamında taşınan emtianın kısmen zayi edilmesi nedeniyle oluşan zararın rücuen tazminine yönelik takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dava konusu taşıma Türkiye-Almanya arasında gerçekleştiğin den,uyuşmazlığın CMR Konvansiyonu hükümlerine göre çözümü gerekir.Sigorta hukukundan kaynaklanan halefiyet ve rücu konularında ise 6102 sayılı TTK hükümleri esas alınacaktır. TTK.'nun 1472. maddesi uyarınca; sigortacının, sigortalısının haklarına halefiyet hakkının gerçekleşebilmesi için sigortacının hukuken geçerli bir sigorta poliçesi teminatı kapsamında sigortalısına tazminat ödemesi ve sigortalının zarar sorumlusuna karşı dava hakkına sahip olması gerekir. Sigortacı; ancak, sigortalısının meydana gelen zarardan dolayı üçüncü kişilere karşı dava hakkı varsa bu hakka ödediği bedel oranında halef olacaktır.Somut olayda; dava dışı sigortalı sigortalının Almanya'daki alıcıya gönderdiği 82 koli brüt 2.320,02 kg karbon elyaf emtiasının karayolu ile taşınması işinin .... tarafından üstlenildiği, diğer davalının ise fiili taşıyıcı konumunda bulunduğu, emtianın alıcı firmaya teslimi sırasında yapılan kontrolde emtianın hasarlandığı tespit edilmekle alıcının teslimi kabul etmediği, davacı sigorta şirketi tarafından yaptırılan ekspertiz sonucunda emtianın Bulgar gümrüğünde yapılan kontrolde tahliye edilerek yeniden yüklenmesi sırasında kolilerin paletsiz olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmeksizin gelişigüzel yüklenmesi sonucunda hasara uğradığı ve sovtaj değerinin düşülmesi ve %10 ilave bedelin eklenmesi sonucunda tespit edilen 28.692,45-euro hasar bedelinin 01/10/2015 tarihinde sigortalıya ödendiği, davacı tarafından söz konusu taşıma işinin nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalandığı, yapılan ödemenin poliçe kapsamında olduğu, temlik ve ibra belgesi de dikkate alındığında, davacının halefiyet kuralları gereğince sigortalıya ödediği hasar bedeli bakımından taşıyıcı olan davalılara rücu hakkı bulunduğu anlaşılmaktadır. CMR'nin 32/1. maddesine göre; bu sözleşme gereğince yapılan taşımalardan doğacak davaların bir yıl içinde açılması gerekir. Ancak, bilerek kötü hareket veya mahkeme tarafından bilerek kötü hareket olarak kabul edilen kusurlarda, bu süre üç yıldır. Zamanaşımı başlangıcı ise; teslimde kısmi kayıp, hasar veya gecikmelerde, teslim tarihi, tam kayıplarda, kararlaştırılan zaman limiti bitiminden 30 gün sonra, kararlaştırılmış zaman limiti yoksa yükün taşıyıcı tarafından teslim alınmasından sonraki 60. gündür. Bu kapsamda somut olayda, emtianın kısmi hasarı taşıyıcının bilerek kötü hareket olarak kabul edilebilecek bir nedenden ileri gelmediğinden, uygulanabilecek zamanaşımı süresi bir yıldır. Bu kapsamda emtianın 11.11.2014 tarihinde Almanya'daki varış yerine ulaştığı, hasar nedeniyle alıcısı tarafından emtianın kabul edilmediği, davacı tarafından sigortalıya yapılan ödeme sonrasında icra takibinin 1 yıllık süre içerisinde başlatıldığı, takip nedeniyle kesilen zamanaşımının bu tarih itibariyle yeniden başladığı, davanın ise yine bir yıllık süre içerisinde 25.10.2016 tarihinde açıldığı görülmekle, davalıların zamanaşımı defi yerinde değildir. Öte yandan CMR'nin 30. maddesinde düzenlenen 7 günlük hak düşürücü süre, dava açılması için gerekli hak düşürücü süre niteliğinde olmayıp, bu sürede ihbarda bulunulmaması halinde taşıyıcının emtiayı sağlam olarak teslim ettiği hususunda karine oluşacaktır. Somut olayda emtia alıcı tarafından teslim alınmamıştır. CMR'nin 17/1. maddesi gereğince taşıyıcılar, eşyanın kendisine teslim edildiği tarihten gönderilene teslim olunduğu tarihe kadar geçen süre içinde uğranılan ziya, gecikme ve hasardan müştereken ve müteselsilen sorumludur. CMR'nin 17/2 maddesi uyarınca, eğer kayıp, hasar ya da gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taşımacının hatasından değil de, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmişse taşımacı sorumlu tutulamaz. Yine CMR’nin 18/2 maddesi uyarınca, kayıp, hasar ve gecikmenin 17/2 maddede öngörülen nedenlerden birinden doğduğunu kanıtlamak taşımacıya aittir. Somut olayda davalı taşıcılar tarafından emtianın taşınmak üzere teslimi anında ambalaj yetersizliği, yükleme ve istif hatasına ilişkin olarak CMR'nin 8. maddesi kapsamında her hangi bir çekince konulmamıştır. Öte yandan emtianın taşınması sırasında Türk ve Bulgaristan gümrük idarelerince yapılan kontrollerde araçtan tahliye edilerek geri yüklendiği, hasarın da özensiz yükleme sonucu meydana geldiği ileri sürülmüştür. Ancak bu hususta herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu durumda hasarın gümrükteki yükleme sonucunda meydana geldiği davalı taşıyıcılar tarafından ispatlanamamış olup, CMR’nin 17/1. maddesi uyarınca emtianın taşıma sırasında hasara uğramasından davalı taşıyıcıların sorumlu tutulması doğrudur. Kök bilirkişi raporunda dava konusu uyuşmazlıkta teknik ve özel bilgiye sahip olmayan bir bilirkişi görevlendirilmişse de, rapora itirazlar doğrultusunda bilirkişi heyetten çıkarılarak ek rapor alınmıştır. Davacı sigortacı tarafından yapılan ödemenin poliçe teminatı kapsamında bulunup bulunmadığı özel ve teknik bir bilgi gerektirmemekle değerlendirmenin hakim tarafından yapılabilecek olmasına göre, heyette sigortacı bilirkişi görevlendirilmemiş olması sonuca etkili olmadığı gibi raporu geçersizliğine gerekçe olarak da ileri sürülemez. Öte yandan uzmanlık alanları farklı olan iki bilirkişi görevlendirilmesi de HMK'nın 267. maddesine aykırı değildir. Bu nedenle davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf gerekçeleri yerinde değildir.Ziya ve hasar halinde tazminatın hesaplanmasına ilişkin CMR'nin 23. maddesine göre; emtianın kısmen veya tamamen kaybı halinde tazminat, emtianın taşınmak üzere teslim edildiği yer ve tarihteki değerine göre hesaplanır. Ancak kısmi kayıp halinde, sorumluluk miktarının tespitinde kaybedilen kısmın ağırlığına göre taşıyıcının sorumlu olduğu miktar belirlenmelidir. Bu durumda tazminat, eksik brüt ağırlığın kg başına 8,33 SDR tutarını aşamaz. CMR'nin 29. maddesinde ise, "hasar taşımacının kendi kötü hareketinden veya davaya bakan mahkemenin kararı ile isteyerek kötü harekete eşdeğer sayılan kusurdan ileri gelmiş ise, taşımacı, sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan yahutta kanıt yükünün karşı tarafa yükleyen bu maddenin hükümlerinden faydalanamaz" denilmek suretiyle taşımacının sınırsız sorumluluk halleri sayılmıştır. Bu kapsamda somut olayda, emtianın hasara uğramasında davalıların ağır kusurundan söz edilemeyeceğinden, hükmedilecek tazminatın CMR'nin 23. maddesindeki sınırlı sorumluluk ilkesi gereği hesaplanması gerekmektedir. Ancak mahkemece rapor tarihindeki SDR kuru üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda hüküm kurulmuş ise de, karar tarihine en yakın tarihteki kurun esas alınması gerekmektedir. Bu doğrultuda karar tarihi olan 08.11.2018 tarihi itibariyle SDR kuru 1,38858- USD ve 7,5184- TL olup, hasara uğrayan emtianın brüt ağırlığı ise 2.320,02 kilogramdır. Yapılan hesaplamada tespit edilen zarar üst sınırı ise karar tarihi itibariyle 145.298,84 TL, tespit edilen hasar bedeli sorumluluk sınırı altında kalmaktadır. Diğer yandan hasara uğrayan emtia bedeli, 2.500-euro sovtaj indirimi sonucunda 26.084,05-euro olup, davacı tarafından davadışı sigortalı ile arasında imzalanan sigorta sözleşmesi gereği ödenen %10 oranında 2.608,40-euro tutarında ilave bedel de eklenerek 28.692,45-euro tazminat talep edilmiştir. Ancak; davada ancak gerçek zarar talep edilebilecek olup, sigortalı ile sigortacının arasındaki sigorta akdi hükümleri gereği uygulanan %10 ilave bedel tutarı olan 2.608,40 -euro'nun davalılardan talep edilmesi mümkün değildir. Bu durumda davacının talep edilebileceği gerçek zarar tutarı 26.084,05-euro olup TL karşılığı ise 89.395,25 TL'dir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da ekspertiz raporunda tespit edilen hasar bedelinin makul bulunduğu tespit edilmiş olmakla, davanın 89.395,25 TL üzerinden kısmen kabulü gerekirken yazılı gerekçelerle fazlaya hükmedilmesi isabetli değildir. CMR Konvansiyonunun 27. maddesi uyarınca, bu konvansiyona tabi taşımalarla ilgili tazminat taleplerine uygulanacak faiz oranının yıllık %5 olarak kabul edilmiş ise de, bu hüküm yabancı para üzerinden talep edilen tazminat bakımından uygulama alanı bulmakta olup, TL cinsi alacaklarda ulusal hukukta geçerli olan faiz oranlarının uygulanacağı yerleşik yargı uygulamasıyla kabul edilmektedir. Bu durumda somut olayda davacının tazminat talebi TL cinsine ilişkin olmakla, hükmedilen tazminata avans faizi uygulanmasında isabetsizlik yoktur. Ancak takibe sıkı sıkıya bağlı itirazın iptali davasında işleyecek faiz yönünden, davanın niteliğine uygun düşmeyecek şekilde tahsil hükmü kurulması doğru olmamıştır.Alacağın niteliği itibariyle belirlenebilir olmayıp, miktarının tespitinin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi de doğru olup, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir. Ancak ret sebebi ortak olan davalılar yararına bir tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi tarifeye aykırı olduğundan, davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenlerle; davacı vekili ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hata ve eksiklikler yeniden yargılama gerektirmediğinden, hükmün kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalılar vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE; İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/11/2018 Tarih 2016/1209 Esas 2018/1072 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın KISMEN KABULÜNE,Davalıların İstanbul Anadolu .... İcra Mdürlüğünün ... esas sayılı icra takibine yönelik itirazların kısmen iptali ile tahsilde tekerrür olmamak üzere, takibin 89.395,25-TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine,"İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 6.106,58-TL nispi karar ve ilam harcından mahkeme icra veznesine peşin yatırılan toplam 1.698,69-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.407,89-TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,Davacı tarafından peşin yatırılan 1.732,19-TL harcın davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan 1.575-TL bilirkişi ücreti, 342,20-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 1.917,20-TL yargı giderinin davanın kabul oranına göre 1.725- TL'sinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapılan 150-TL bilirkişi ücretinden ibaret yargı giderinin davanın ret oranına göre 15-TL'sinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına Davalı ... A.Ş. Tarafından yapılan 425-TL bilirkişi ücretinden ibaret yargı giderinin davanın reddi oranın göre 42,50-TL'sinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,Davacı vekili için takdir olunan 12.421,38- TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak alınarak davacıya verilmesine,Davalılar vekili için takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalılar tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının (Davacı 35,90-TL, davalı .... A.Ş. 1.657,70-TL, davalı ... Ltd.Şti. 1.660-TL ) istek halinde kendilerine iadesine,İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan 209,40-TL posta masrafının davalılardan müteselsilen alınarak alınarak davacıya verilmesine,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 25/05/2021