MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkeme, temyiz edilen kararın kesinlik sınırı altında kalması sebebi ile, davalı vekilinin temyiz istemini 18.10.2014 tarihli ek kararı ile reddetmiştir. Temyiz isteminin reddine ilişkin verilen ek karar davalı tarafça süresi içerisinde temyiz edilmiştir. Her ne kadar hüküm altına alınan tutar temyiz kesinlik sınırının altında ise de, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan davada bilirkişi raporu ile belirlenen alacak miktarı temyiz kesinlik sınırını aştığından, hüküm altına alınan miktarın kesinlik sınırında kaldığının kabulü isabetli olmamıştır. Bu sebeple mahkemenin temyiz isteminin reddine ilişkin verdiği 18.10.2014 tarihli ek kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, sağlık kuralları bakımından günde yedibuçuk saati aşmaması gereken işlerde çalıştırıldığını ileri sürek toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla mesai ücretinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının fiili çalışmasının yedibuçuk saat olduğunu, kendi isteği ile sekizbuçuk saat çalışmayı tercih ettiğini bu şekilde çalışması sebebiyle toplu iş sözleşmesi uyarınca verimliliği teşvik priminin ödendiğini, taleplerinin yerinde olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplama yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren işlerde çalışmada kullanılan maddelerin özellikleri, çalışma şartları, uygulanan teknoloji ve alınan teknik ve idari toplu koruma önlemlerinin iş güvenliği ve sağlığı bakımından önemine göre çalışma saatleri yedibuçuk saat ile sınırlandırılmıştır. Yönetmeliği 7. maddesinde, yönetmelikte sayılan işlerde fazla çalışma yapılmayacağı da açıkça düzenlenmiştir. Bu kurallar çerçevesinde yönetmelikte sayılan işlerde çalışan işçiler için “günlük yedi buçuk saat üzeri” olan çalışmaların fazla mesai olarak nitelendirilmesi gerekir. Somut olayda da dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının anılan yönetmelik kapsamındaki işte çalıştığı anlaşıldığından günlük yedibuçuk saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazandığı anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti mümkündür. Dava konusu olayda uygulanan toplu iş sözleşmesine görede bu oran %80 olarak belirlenmiştir.
Dairemizce işyerinde uzunca süreden beri uygulanan toplu iş sözleşmeleri incelenmiş ve son toplu iş sözleşmesi olan 24. dönem toplu iş sözleşmesine (01.03.2013-28.02.2015 arası için) kadar olan tüm sözleşmelerinde aynı şekilde düzenlenen 60. maddesinin (e) bendinde işçilerin çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına, günlük mesai süresi sekizbuçuk saat ve üzerinde olan işçilere saat ücretlerinin %15’i, günlük normal çalışma süresi yedibuçuk saat ve altında olan işçilere ise saat ücretlerinin %10 oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği ve maddenin son cümlesinde de “Fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu prim ödenmez” denilerek bir sınırlama getirilmiştir.
Açıklanan hukuki ve fiili olgulara göre; davacının yedi buçuk saat ve üzeri olan çalışması fazla sürelerle çalışma değil fazla çalışma ücreti olarak belirlenmelidir. Ancak bu arada yapılan hesaplamalara, varsa yapılan ıslaha ve temyiz edilip edilememesine göre usuli kazanılmış hak ilkesinin her olay için de ayrı ayrı değerlendirilmesi de gerekecektir.
Bu olaylara ilişkin Dairemizin yerleşik uygulaması haline gelen diğer bir konu ise davacının mahkemece belirlenen fazla çalışma ücretinden, toplu iş sözleşmesi uyarınca bu çalışması sebebiyle ödenen verimliliği teşvik priminin mahsup edilmesi gerektiğidir. Açıklamak gerekirse toplu iş sözleşmesinde “Fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu prim ödenmez” denildiği dikkate alındığında, belirlenen fazla çalışma ücretinden mahsup yapılırken ödenen verimliliği teşvik priminin bütünü değil sadece fazla çalışma süresine isabet eden saatler için ödenen verimliliği teşvik priminin mahsubu gerekir.
Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre fazla çalışma olarak değerlendirilen yedi buçuk saat üzeri çalışmalar için ödenen verimliliği teşvik priminin belirlenerek fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekirken eksik inceleme ve araştırmaya göre karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.12.2016 günü oybirliğiyle karar verildi.