MAHKEMESİ : 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının yapmış olduğu binanın 5.katındaki dublex daireyi 137.500 TL bedel ile satın almak üzere davalı ile 16/07/2012 tarihinde harici sözleşme imzaladıklarını, 20.000 TL peşinat verildiğini, kalan kısımlar için ayda 1000"er TL ödenmek üzere anlaştıklarını, 26/08/2012 tarihinden başlamak üzere toplam 7.000 TL daha ödediğini, daha sonra davalının kendisine satmış olduğu daireyi başka birine satıp devrettiğini öğrendiğini, ödemiş olduğu 27.000 TL"nin tahsili amacıyla ... İcra Müdürlüğünün 2013/1272 esas sayılı icra dosyası ile ilamsız takip başlattığını, davalının borcun 24.600 TL"lik kısmını kabul ettiğini, bunun dışındaki bütün taleplere itiraz ettiğini, icra takibinin 24.600 TL üzerinden devamına itiraz edilen kısımlar için durdurulmasına karar verildiğini, davalı borçlunun 2.400 TL asıl alacak 2.229,25 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz, 3.465,22 TL vekalet ücreti, 1.183,79 TL tahsil harcı ve 179 TL icra başvuru masrafları olmak üzere toplam 9.457,26 TL"lik kısmına itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalının ... İcra Müdürlüğünün 2013/1272 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında alacağın 1.000TL"sinden vazgeçtiğini beyan etmiştir.
Davalı; davacının iddia ettiği gibi bir borcunun bulunmadığını, davacının isteği doğrultusunda davaya konu taşınmazda 1.400TL masraf yaptığını, ayrıca davacının ödediği 1.000TL"yi daha evvel kendisine iade ettiğini, taraflar arasında daire satım ve ince işçiliklerin yapılması hususunda anlaşma sağlandığını ancak daha sonra davacının tek taraflı olarak vazgeçtiği yönünde bir beyanda bulunmaksızın direkt olarak icra takibi başlattığını, bu nedenle icra masrafı, mahkeme masrafı ve avukat ücretini kendisinden talep edemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, ... İcra Müdürlüğünün 2013/1272 esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın 8.410,17 TL"lik kısmı yönünden iptaline, takibe asıl alacak işlemiş faiz, vakalet ücreti, icra harç ve icra giderleri olarak toplam 8.410,17 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Dava; davalı aleyhine başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yalnızca asıl alacak ve fer"isi niteliğinde olan faiz yönünden hüküm kurulması gerekirken infaz aşamasında değerlendirmeye alınacak olan icra dosyasındaki vakalet ücreti, icra harç ve icra giderleri yönünden de hüküm kurulması usul ve yasaya uygun görülmemiştir.
3-) Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 12.maddesine göre; ""(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.""
Somut olayda davacı; dava dilekçesinde, davanın değerini 9.457,26TL olarak belirtmiş, mahkemece; davanın kısmen kabulüne, ... İcra Müdürlüğünün 2013/1272 esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın 8.410,17 TL"lik kısım yönünden iptaline karar verilmiş, davanın reddedilen kısmı yönünden davada kendini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiştir.
O halde, dava kısmen kabul edilmesine rağmen kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği vekalet ücretine hükmolunmaması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
4-) Somut olayda uyuşmazlık, sebepsiz zenginleşme hukuksal nedenine dayalı alacağın tahsili istemi ile başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, sebepsiz zenginleşmeden doğan bir alacağa faiz yürütülebilmesi için borçlunun bir ihtar ya da dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi zorunludur. (818 sayılı BK 101/1, 6098 sayılı TBK 117/1).
Borçlunun temerrüdü, borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden veya ihtarnamede ödeme için süre verilmişse bu sürenin bitiminden itibaren oluşur. İade talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davacının icra takibinden önce davalıya ihtarname göndererek temerrüde düşürdüğü iddia ve ispat edilememiştir.
O halde mahkemece; takip tarihinden evvel temerrüt olgusunun oluşmadığı göz önünde bulundurularak işlemiş faiz yönünden talebin reddine karar verilmesi gerekirken asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden takibin devamına karar verilmiş olması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) no.lu bendde açıklanan nedenle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2), (3) ve (4) no.lu bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.