MAHKEMESİ : Artova (Kapatılan) Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 11/03/2013
NUMARASI : 2007/13-2013/4

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü,

KARAR

Davacı Orman Yönetimi 26.11.2007 tarihli dava dilekçesinde .. İlçesi, .. Köyünde yapılan orman kadastrosunda 107 ada 2 sayılı parselin sınırında kalan ekli krokide gösterilen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu halde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi gereğince yörede yapılan orman orman kadastrosu sırasında orman sınırları dışında bırakıldığını ileri sürerek, orman sınırları içine alınıp bu niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmesini isteyerek, orman kadastrosu askı ilân süresi içinde Hazineye husumet yönelterek kadastro mahkemesinde dava açmıştır. Dava konusu taşınmazlara daha sonra 107 ada 5, 47 ve 48 parsel nolu kadastro tutanakları düzenlenmiş, mahkemece tutanaklarda adı geçen kişiler de davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmıştır. Kadastro müdürlüğü, .. Köyünde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi uyarınca önce orman kadastrosu yapılarak 25.10.2007 - 26.11.2007 tarihleri arasında kısmî ilâna çıkartıldığını, arazi kadastrosunun ise 31.12.2007 - 30.01.2008 tarihleri arasında ilân edildiğini bildirmiş, dava konusu taşınmazların tutanakları bu dava nedeniyle malik haneleri açık olarak düzenlenmiştir.
Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu 107 ada 5 parselin (A) ile gösterilen 10832,26 m2"lik kısmının orman vasfı ile Hazine adına tesciline, (B) ile gösterilen 68403,23 m2"lik kısmının ham toprak vasfıyla Hazine adına tesciline, dava konusu 107 ada 47 parselin (A) ile gösterilen 2728,29 m2"lik kısmının orman vasfı ile Hazine adına tesciline, (B) ile gösterilen 8387,20 m2"lik kısmının kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak S.. Y.. mirasçıları adına tesciline, dava konusu 107 ada 48 parselin (A) ile gösterilen 5070,88 m2"lik kısmının orman vasfı ile Hazine adına tesciline, (B) harfi ile gösterilen 7488,03 m2"lik kısmının kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak A.. Y.. adına tesciline, dava konusu edilmeyen 107 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tamamının orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece eski tarihli belgelere dayalı olarak yapılan inceleme sonucu, dava konusu taşınmazların eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında orman olan bölümlerinin orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak, orman sayılmayan bölümler yönünden dava konusu taşınmazlar hakkında düzenlenen kadastro tutanakları malik hanesi açık olarak düzenlenip dosyaya gönderilmiş olup, bu durumda 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince hâkim, re"sen lüzum gördüğü bütün delilleri toplayarak taşınmaz malın tamamının niteliğini belirleyip kimin adına tescil edeceğine karar vermek zorundadır.
3402 sayılı Kadastro Kanunun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar - ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten, tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15-20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen orijinal renkli memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereskopik çift hava fotoğraflarının stereskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Öyle ki, mahkece, icra olunan birinci ve ikinci keşifler sonunda alınan orman bilirkişilerine ait raporlar arasındaki çelişki giderilmemiş, ayrıca, Hazine ve bir kısım gerçek kişiler adına tesciline karar verilen dava konusu taşınmazların (B) ile gösterilen bölümlerine ilişkin olarak konusunda uzman bir ziraat mühendisi bilikişi tarafından taşınmazların niteliği yöntemine uygun surette incelenip, araştırılarak nitelikleri belirlenmemiş, gerçek kişiler adına tesciline karar verilen bu bölümlerin niteliği de hüküm yerinde gösterilmemiştir. Bununla birlikte kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı tescil hükmü bakımından mevcut mahalli bilirkişi beyanları yeterli değildir. Kabule göre de, hüküm yerinde S.. Y.. mirasçıları adına tescil hükmü kurulurken payları gösterilmeksizin ve karar eki sayılacak dosyada mevcut bir veraset ilâmına da atıfta bulunmaksızın tescil hükmü kurulması ve davacı tarafın dava dilekçesinde talep konusu yapmadığı 107 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden tescil hükmü kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
O halde; mahkemece, yapılacak iş, davaya konu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, davaya konu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine eski tarihli memleket haritası ile dayanağı hava fotoğrafları bulunduğu yerden getirtilmeli, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita-kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, davaya konu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde davaya konu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse davaya konu taşınmazın 23.6.2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği ) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde
Bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, ayrıca, davaya konu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu davaya konu yerin;
1-Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.7.2004 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26 ) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi ( 3402 sayılı Kanunun 16. madde A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler ),
2-Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K. 3.6.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S. K.),
3-İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. madde H.G.K. 25.4.2001 gün 2001/20 - 390 - 396 S. K. ),
4-Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tesbitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5-Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması ( H.G.K."nun 22.3.1995 gün 1994/8-873216 ve 19.2.1997 gün 1996/8-768-100 ve 24.9.1997 gün 1997/20-372-718 ve 18.2.1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları ),
6- O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 Sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir. ),
7-Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.1.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.5.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12.3.2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8-Kadastro (Tapulama) Komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması ( H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.2.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9-15.7.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Yasayla Devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet Ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir sebeple orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulüyle davaya konu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir ( H.G.K."nun 15.3.2006 gün 2006/8-106-68 Sayılı kararı ).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;
a)Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
b)Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
c)Davacı tarafça dava konusu yapılmadığı halde 107 ada 2 parsel yönünden tescil hükmü kurulması doğru görülmediğinden, tutanak asılları olağan yollarla kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmeli,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3.7.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, davaya konu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesiyle Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin 2. fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükümün BOZULMASINA 18/02/2014 gününde oy birliği ile karar verildi.