MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı kooperatif bünyesinde gece bekçisi olarak çalıştığını, gündüz ise kooperatife ait başka işlerde çalıştırıldığını, ücretinin çalıştığı süre boyunca asgari ücretin altında ödendiğini, iş akdinin haksız feshedildiğini, haklarının ödenmemesi üzerine işvereni Çalışma ve ... İl Müdürlüğüne şikayet ettiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ücret farkları, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının kooperatifin işlerini yapması için işe alındığını, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar çalıştığını, davacının çocuğunun hastalığı, kendi özel işi olan tarla ekim işini yapmak için izinsiz üç ay boyunca işe gelmediğini, davacının görev yerini izinsiz ve bilgi vermeksizin terketmesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı işçinin iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödemesini gerektirecek şekilde sona erip ermediği uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.
Somut olayda, davacı, davalı işyerinde 30.04.2010 tarihinden fesih tarihine kadar 4 yıl süre ile gece bekçisi olarak çalışmış olup 30.09.2014 tarihinde işveren tarafından haksız nedenle ve ihbar öneli tanınmadan iş akdinin feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı taraf ise davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini savunmuş 22.09.2014 tarihli devamsızlık tutanağını sunmuştur.
Mahkemece, dosyaya ekli 22.09.2014 tarihli tutanak altındaki imzalarından, iş akdini haklı fesih nedenini Kooperatif Başkanının ve Kooperatif Yönetim Kurulu üyesinin 22.09.2014 tarihinde öğrendiğinin anlaşıldığı, 6 işgünü geçmesi akabinde davacının iş akdinin belirtilen tutanak sebebiyle feshedilemeyeceği, bu hak kaybı akabinde yapılacak fesihte ise davacının savunması alınmadan iş akdi feshedilemeyeceğinden davalı işverenliğin fesihte haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Davacının İş Kurumuna yaptığı şikayet nedeniyle oluşturulan dosya da celbedilerek, tanık beyanlarında davacının çocuğunun vefatından sonra devamsızlık yaptığı belirtildiğinden, nüfus kayıtlarından çocuğun vefat tarihi ve tutanaktaki devamsızlığın tam olarak tespiti yapılarak geçerli nedene dayanmaksızın devamsızlık yaptığının sabit olması halinde işveren feshi haklı nedene dayanacağından kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekir. Aksi halde şimdiki gibi hüküm kurulmalıdır.
3-Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.
Tam zamanlı çalışan işçiye asgari ücretin altında ödeme yapılamayacağı düzenlenmiştir.
Somut olayda davacıya asgari ücretin altında ücret ödemesi yapıldığı banka kaydı ve dosya içeriğinden anlaşılmakla, fark ücret alacağının tespitiyle davacıya ödenmesi yönünde hüküm kurulması gerekirken talebin reddi isabetsiz olmuştur.
4-Davacının ulusal bayram genel tatil alacağına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
Dosya kapsamına göre iş hayatı ve yaşamı iç içe geçtiğinden fazla çalışma alacağının reddine ilişkin hüküm kurulması isabetli ise de davacının yaptığı işin gece bekçiliği olması nedeniyle ulusal bayram genel tatili alacağı yönünden tanıkların beyanı yeniden alınarak ulusal bayram ve genel tatillerde davacının çalışıp çalışmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.