MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurumca düzenlenen ödeme emrinin iptaline borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R


Dava, davalı kurum tarafından 16/07/2013 gün ve 1173175 sayılı ödeme emri ile 107.186,57 TL fark prim ve buna bağlı 47885,26 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 155.071,83 TL ve yine 16/07/2013 tarih ve 11735290 sayılı ödeme emri ile 1596,00 TL İPC ve 131,27 TL gecikme zammı olmak üzere 1727,27 TL olarak düzenlenen ödeme emirlerinde belirtilen borcun muhatabının olmadığının tespiti, asgari işçilik oranının tespit edilmesi ve tespit edilecek asgari işçilik oranı uygulanarak belirlenen matrah üzerinden hesaplanacak prim tutarının %25 eksiğiyle ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne, ödeme emirlerinin iptaline, davacı işverenin dava konusu ihaleli iş için ödemesi gereken prim borcunun bulunmadığının tespitine ve asgari işçilik oranının %7,2645 olduğunun tespitine ve bu tespit üzerinden belirlenen matrah üzerinden hesaplanacak prim tutarının %25 eksiği ile ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 27/02/2012 tarihli %9 asgari işçilik oranı üzerinden hesaplanan fark prim borcunun 06/03/2012 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği ödenmediği takdirde yeterli işçilik için kurumca denetim yapılacağının belirtildiği, davacının borca itirazı üzerine davalı Kurum Teftiş Kurulu Grup Başkanlığına sevk edildiği, inceleme sonrası davacı şirkete 153.511,90 TL fark prim borcu bulunduğuna ilişkin tebligat gönderildiği 21/06/2013 tarihli davacı işverenin itirazı üzerine; 09/07/2013 tarihli üst yazı ile 05/07/2013 tarihli komisyon kararının davacıya gönderildiği ve üst yazıda komisyon kararına karşı başvuru yollarının da açıklandığı, dava konusu ödeme emirlerinin de davacı şirkete 23/07/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davanın 23/12/2013 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
a) Davanın yasal dayanaklarından; Kurum alacağının yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun"un 85.maddesi olup bu maddenin 3.fıkrasına göre "Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re"sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz."
Asgari işçilik uygulaması sonucu tespit edilen eksik işçilik tutarı üzerinden Kurumca re"sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcunun iptaline yönelik davanın tebliğ tarihinden itibaren (1) aylık hak düşürücü süre içinde açılması gerekir.
Somut olayda; 21/06/2013 tarihli davacı işverenin itirazı üzerine; 09/07/2013 tarihli üst yazı ile gönderilen Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü 05.07.2013 tarihli 01 numaralı itiraz komisyon kararının davacıya tebliğ edildiğine ilişkin belge dairemiz geri çevirme kararı ile istenmiş olmakla tebliğ belgesi getirtilmemiş olup mahkemece de bu konuda araştırma yapılmamış ve davanın süresinde açılıp açılmadığı belirlenmeden karar verilmiştir.
b) Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.
Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.
Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.
Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile ödenmesine karar verilmesi hatalıdır.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.