Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2115 Esas 2021/70 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mersin 4. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 07.10.1999 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, 22.07.2005 tarihinde işveren tarafından işten çıkarıldığını, 16.11.2005 tarihinde tekrar işe alınarak, 18.05.2007 tarihine kadar çalıştığını bu tarihte iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu dönemlerdeki hizmetlerinin Kuruma bildirilmediğini, işçilik alacaklarını alamadığını, davalı işverenin her işçiden işe girereken imzalı boş senet aldığını, Mersin 8. Noterliği aracılığıyla gönderdiği ihtarname ile senetlerini istediğini ancak sonuç alamadığını ileri sürerek, işçilik alacaklarının tahsili ile 07.10.1999- 22.07.2005 ve 16.11.2005- 18.05.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacının hem işçilik alacakları hem de hizmet tespiti istemli talebi nedeniyle Mahkemece 07.01.2013 tarihli duruşmada verilen karar ile işçilik alacaklarına ilişkin davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK/6100 sayılı Kanun)’nun 167. maddesi gereğince bu dosyadan tefrikine karar verilmiş ve hizmet tespiti istemi yönünden hüküm kurulmuştur.
Davalı Cevabı:
6. Davalı işveren Ardıç Turizm Taahüt Mobilya Temizlik Ticaret Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde; işyerinde sigortasız işçi çalıştırılmadığını, personel ve öğrenci taşıma ihaleleri ile alınan her iş için Kurum nezdinde işyeri dosyası açtırıldığını, müvekkili şirketin hakedişleri alırken çalıştırdığı şoförlerin sigortasını yatırdığına dair makbuzları iş yaptığı idareye sunduğunu, davacının iddia ettiği dönemlerde bir çalışmasının bulunmadığını, şirkete defalarca iş başvurusu yaptığını fakat reddedildiğini, hak düşürücü sürenin geçtiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
7. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; davacının 07.10.1999 - 22.07.2005 ve 16.11.2005- 18.05.2007 tarihleri arasında çalışma kaydı olmadığını bu nedenle davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.
Mahkeme Kararı:
8. Mersin 4. İş Mahkemesinin 07.01.2013 tarihli ve 2012/134 E., 2013/14 K. sayılı kararında; Yargıtay içtihatları gereği hizmet tespiti davası ile işçilik alacaklarına ilişkin dava birlikte görülemeyeceğinden, işçi alacakları davasının bu dosyadan ayrılması gerektiği, hizmet tespiti davası yönünden dosyada mevcut SGK kayıtları, yaka kartı, 33 S 0238 ticari servis plakalı aracın trafik kayıtları, aynı araca ait ceza tutanakları, bordro tanıkları beyanları ve tanıkların somut olaylara dayalı anlatımları dikkate alındığında, davacının davalı işveren yanında servis şoförü olarak çalıştığının ispatlandığı gerekçesiyle hizmet tespiti davasının kabulüne, işçilik alacakları dosyasının bu dosyadan tefrikine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
9. Davalılar Ardıç Turizm Taahüt Mobilya Temizlik Ticaret Limited Şirketi ve ... vekilleri süresinde kararı temyiz etmiştir.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 06.05.2013 tarihli ve 2013/5362 E., 2013/9011 K. sayılı kararı ile; “Dava, davacının 07.10.1999 ile 22.07.2005 ve 16.11.2005 ile 18.05.2007 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun"un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa"nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa"nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının talep ettiği döneme dair davalı işyerinden işe giriş bildirgesinin verilmediği ve hizmet bildiriminde bulunulmadığı,davacının talep ettiği dönemde dava dışı işyerlerinden çakışan sigortalılığın mevcut olmadığı,Mahkemece dönem bordrolarının dosya içerisine alınmadığı anlaşılmaktadır. Dönem bordroları dosya içerisinde mevcut olmaması nedeniyle dinlenilen tanıkların bordro tanığı olup olmadığı tespit edilememiştir.
Mahkemece yapılacak iş,davacının talep ettiği döneme dair dönem bordrolarını dosya içerisine alarak bordro tanıklarını dinlemek,gerektiği takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya daha ayrıntılı bir zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. Mersin 4. İş Mahkemesinin 11.09.2013 tarihli ve 2013/113 E., 2013/394 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalılar Ardıç Turizm Taahüt Mobilya Temizlik Ticaret Limited Şirketi ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 07.10.1999-22.07.2005 ve 16.11.2005-18.05.2007 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde geçen çalışmalarının tespiti bakımından yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
14. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7. maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20"inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
15. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
16. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
17. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
18. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
19. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
20. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
21. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
22. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
23. Ayrıca 5510 sayılı Kanun"un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun"un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun"un 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
24. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve Kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
25. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından 506 sayılı Kanun"un 79. maddesinin onuncu fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlemesine; 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin sekizinci fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
26. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
27. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
28. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
29. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
30. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
31. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
32. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
33. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 04.07.2012 tarihli 2012/21-137 E., 2012/433 K.; 25.09.2013 tarihli ve 2013/21-182E., 2013/1401 K.; 29.11.2017 tarihli ve 2015/10-3342 E., 2017/1542 K.; 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K.; 12.03.2019 tarihli ve 2015/10-1862E., 2019/280 K.; 14.11.2019 tarihli ve 2016/10-374 E., 2019/1184 K; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
34. Somut olayda davacının tespitini talep ettiği dönemlerde davalı işyerinden işe giriş bildirgesi verilmediği, hizmet bildiriminde bulunulmadığı, Kurum tarafından davalı işverenin birden fazla işyeri kaydı bulunduğundan ve işyeri tescil numarası belirtilmediğinden dönem bordrolarının gönderilemediğinin belirtildiği, mahkemece dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvelleri ve işe giriş bildirgelerinin getirtildiği, bazı tanıkların bordro tanığı olsa da uyuşmazlık dönemini kapsar şekilde çalışmalarının olmadığı, davacının çalıştığını iddia ettiği 33 S 0238 plakalı aracın 15.11.2001 tarihinden, 33 S 0027 plakalı aracın 18.07.2002 tarihinden itibaren davalı şirket adına tescil edilmiş olduğu görülmüştür.
35. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgulara göre; hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin ve resen araştırma ilkesine tabi davalardan oluduğu gözetilerek davacıya davalı işverence alınan hangi taşıma ihalelerinde çalıştığı sorulmak suretiyle o ihale konusu iş için tescil edilmiş işyerlerine ilişkin dönem bordroları getirtilerek uyuşmazlık konusu dönemleri kapsayan bordrolarda kayıtlı tanıkların adreslerinin tespiti ile bilgilerine başvurulması; bordro tanıkları bulunamadığı ya da beyanları yeterli görülmediği takdirde komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri SGK, maliye, zabıta, meslek odası ve muhtarlık marifetiyle belirlenerek beyanlarının alınması gerektiği, bu nedenle mahkeme kararının eksik inceleme ve araştırmaya dayandığı sonucuna varılmıştır.
36. Bu nedenle, tespit istenen dönem yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen şekilde ayrıntılı ve eksiksiz inceleme yapılması gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru değildir.
37. Şu hâlde direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.02.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.