Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi,yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkin olup, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden; davacı H.un, bayii olan babası İsmail"den satın alma yoluyla edinerek kayden maliki olduğu 2782 ada 7 (eski 413 ada 25 ) parsel sayılı taşınmazdaki binanın 2 nolu dairesi ile 1 ve 2 nolu dairelerin alt katında bulunan işyerine el atmanın önlenmesi ve yıkım olmadığı takdirde enkaz bedelinin tespitiye el atmanın önlenmesi ve yıkım isteği ile eldeki davayı açtığı; davalılardan M."nın, taşınmazdaki binayı imar uygulamasından önce kendisinin yaptırdığını, davacının taşınmazı sonradan üzerinde mevcut binayla birlikte satın aldığını, bina bedelinin kendisine ödenmesi gerektiğini, diğer davalıların taşınmazda kiracı olduklarını; İ."in ise, binada kiracı sıfatıyla bulunduğunu, davalı O."ında kendisinin kiracısı olduğunu belirterek davanın reddini savundukları anlaşılmaktadır.
Dosyada mevcut, Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.11.2007 günlü, 2006/259 esas, 2007/603 sayılı kararıyla, davacı H. tarafından davalı M. aleyhine çekişme konusu taşınmazdaki binanın (1) nolu dairesine yönelik olarak açılan el atmının önlenmesi ve yıkım istekli davada, dava konusu 2782 ada 7 parsel sayılı taşınmazdaki binanın imar uygulamasından önce ruhsatsız olarak davalı m.tarafından yapıldığı, enkaz bedelinin ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle, taşınmazdaki binanın (1) nolu dairesine davalı m.nın el atmasının önlenmesine ve (1) nolu dairenin yıkımına, depo edilen enkaz bedelinin davalı M.ya ödenmesine karar verildiği ve temyiz edilmeksizin 14.2.2008 tarihinde kesinleştiği sabittir.
Eldeki davanın ise, çekişmeli taşınmazdaki binanın (2) nolu dairesi ile alt katında bulunan işyerine ilişkin olarak açıldığı, davanın reddine ilişkin olarak verilen kararın, Dairece, "... davalı m.yönünden ve yıkım talebi bakımından bir değerlendirme yapılarak, bu konuda olumlu olumsuz bir karar verilmesi" gereğine değinilerek bozulduğu, Mahkemece, bozmaya uyulmuş olmakla yapılan yargılama sonucunda, davalılar İ.ve O."ın çekişmeli taşınmazı kullanımlarında haklı oldukları, davalı m.yönünden ise kesin hüküm bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Bilindiği ve HMK"nun 303. maddesinde düzenlendiği üzere kesin hükmün varlığından sözedilebilmesi için tarafların, dava konusunun ve dava sebebinin aynı olması gerekir.
Öte yandan, elatma bir haksız eylem olduğundan devam ettiği ya da yenilendiği müddetçe her zaman yeni bir davanın konusunu teşkil edebilir. Kesin hüküm ancak hüküm anındaki durumu tespit eder hükümden sonraki döneme etkili olmaz. Bu nedenle yeni oluşan vakıalara dayanılarak açılan ikinci dava birinci davadaki kesin hükme aykırı düşmez.
Kaldı ki, Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29.11.2007 günlü, 2006/259 esas, 2007/603 sayılı kararının çekişme konusu taşınmazdaki binanın (1) nolu dairesine ilişkin bulunduğu, eldeki davanın ise binanın 2 nolu dairesi ile alt kattaki işyerine ilişkin olduğu, Daire bozma kararında da, Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/259 esas sayılı davaya konu yerin çekişmeli taşınmazdaki binanın ( 1 ) nolu dairesine ilişkin olduğunun açıkca vurgulandığı açıktır. Bu durumda kesin hüküm varlığından sözedilemez.
Hal böyle olunca, davalı m.yönünden ve yıkım talebi bakımından bir değerlendirme yapılarak, karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle kesin hükmün varlığından söz edilerek yazılı olduğu üzere davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları değinilen yön itibariyle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü ( 6100 sayılı HMK"nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi hükmü gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer davalılar hakkındaki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 17.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.