MAHKEMESİ : 9. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işverene ait işyerinde 01.03.2003-31.12.2015 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işverence feshedildiğini, ancak feshin geçerli bir sebebe hakkaniyete uygun olmadığını öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini ve işe iadenin mali sonuçlarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; gazete ve kitap yayımı alanında faaliyet gösteren işyerinde sektördeki daralma ve reklam gelirlerindeki düşüş sebebiyle önce bazı temsiliciklerde küçülmeye gidildiğini, alınan tedbirlerin yetersiz kalması sonucunda ... ve ... temsilciliklerinin tamamen kapatıldığını, ... temsilciliğine ait binanın satıldığını, davacının emekliliğe hak kazandığı gözetilerek feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, dosya kapsamı ve tanık anlatımlarından; davacının, iş sözleşmesinin davalının küçülme kararına bağlı olarak altı araç ve şoför sayısının üçe indirilmesi sonucu feshedildiği, tanıkların tamamının küçülmeyi doğruladığı ve davalı işverenliğe yeni şoför ve idari personel alımı yapılmadığının tespit edildiği, işyerinde kademeli olarak diğer önlemlere başvurulduğu, böylece ölçülülük ilkesinin ihlal edilmediği ayrıca davacı tarafça, her ne kadar feshe son çare ilkesine uyulmadığı iddia edilmiş ise de; davalı tarafından davacının emekliliğe hak kazandığı gözetilerek iş sözleşmesine son verildiği, emekliliğin diğer personele göre öncelikli olarak iş sözleşmesinin feshinde objektif bir neden olarak değerlendirildiği, davacının iş sözleşmesinin ekonomik nedenlere bağlı olarak uygulanan küçülmenin sonucunda geçerli sebeple sona erdirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İstinaf:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, delil durumuna göre davalı işyerinin bölge temsilciliklerinde küçülmeye gidilmesine dair yönetim kurulu kararı alındığı, ..., ... ve ... temsilciliklerinde bu kararın uygulandığı, önlemler yetersiz kalınca ... ve ... temsilciliklerinin tamamen kapatıldığı, davacının çalıştığı işyerinde daha önce altı olan araç ve şoför sayısının üçe indirildiği, fesih hakkını kısıtlayan bir sözleşme ya da toplu iş sözleşmesi hükmü mevcut olmadığından, akdi feshedilecek işçilerin seçiminin işverenin yönetim hakkı kapsamında bulunduğu, işverence yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re’sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesi kararını davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işletmesel karara dayalı olarak feshinin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, işçinin iş sözleşmesinin feshi de dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü karar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait işyerinde şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 23.12.2015 tarihli fesih bildirimi ile “işin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle 31.12.2015 tarihi itibariyle” feshedilmiştir. Davacı feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını, işyerine yeni işçi alımı yapıldığı gibi çalışanlara zam da yapıldığını, işverence bildirilen sebebin gerçek ve somut bir sebep olmadığını ileri sürmüş; davalı işveren ise, iş sözleşmesinin işletmesel karar çerçevesinde feshedildiğini, bazı temsilciliklerin kapatıldığını, bina satışı yapıldığını, tedbirlerin yetersiz kalması üzerine emekliliğe hak kazanmış olan davacının iş sözleşmesinin feshin son çare olması ilkesine uygun olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece dinlenen tanıkların anlatımları ve bilirkişi raporu doğrultusunda feshin geçerli bir sebebe dayandığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiş ise de, salt tanık beyanları doğrultusunda hazırlanan yetersiz bilirkişi raporuna göre sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi yerinde değildir. Yargılama sırasında dinlenen tanıklar davalı işverenin ekonomik sebeple iş sözleşmesini feshettiğini, davacının yerine yeni şoför alımı yapılmadığını ifade etmiş ise de, tanık beyanlarında fesihten 4-5 ay önce çalışanların ücretine zam yapıldığı da ifade edilmiştir. Dairemizin geri çevirme kararın üzerine dosyaya bir kısım yönetim kurulu kararları sunulmuş olup, bu kararlarda işverene ait bir kısım işyerlerinin kapatılmasından, yine işverene ait derginin faaliyetine son verilmesinden söz edilmektedir. İşverence ekonomik sebeple küçülmeye gidildiği yönünde bir savunma ileri sürüldüğüne göre, bu savunma çerçevesinde araştırma yapılması, alınan işletmesel kararın feshi kaçınılmaz kılıp kılmadığı bağlamında değerlendirme yapılması gerektiği açıktır. Ne var ki mahkemece sunulan kararlara yönelik olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi, işverene ait işyerindeki araç sayısının altıya ve şoför sayısının üçe indirildiği yönündeki bilgi ile yetinildiği, işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı yönünden herhangi bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan öncelikle, gerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından gerekse Sosyal Güvenlik Kurumundan fesih tarihinden önceki ve sonraki altı aylık dönemde işe alınan ve iş sözleşmesi feshedilen işçi sayısının temin edilmesi, işe alınan işçilerin hangi pozisyonda çalıştırılmak üzere işe alındıklarının tespiti ile gerekirse işveren kayıtları üzerinde de inceleme yapılmak suretiyle, işverence alınan işletmesel kararın kapsamı ve davacının çalıştığı pozisyonun görev itibariyle bu durumdan nasıl etkilendiği, davacının pozisyonuna ihtiyaç olup olmadığı, iş gücü fazlalığı oluşup oluşmadığı, davalı tarafça alınan bu kararın tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı hususunda yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak sonucuna göre feshin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.
Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı davalı vekilince yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi kararı hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.01.2019 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.