MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile kötüniyet tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, 1/07/1992-20/06/2005 tarihleri arasında davalı kooperatifte ""kahya"" olarak çalıştığı, davalı-kooperatifin, ...-... (....) arasında taşımacılık işi yapan bir kooperatif olduğunu, müvekkilinin 13 yıl boyunca bu kooperatifin E-5 Karayolu kenarındaki .... durağında kahya olarak sigortasız şekilde çalıştığını, sigortası yapılmadığı ve bu konuda sürekli oyalandığı için davalı-kooperatifi 27/01/2005 tarihinde ... ... .. Müdürlüğüne şikayet ettiğini, bu şikayetten sonra . İş Mahkemesinin 2005/255 E. sayılı dosyası ile 04/04/2005 tarihinde davalı kooperatif aleyhine hizmet tespiti davası açtığını, iş sözleşmesinin bunun üzerine kötniyetli olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili görev ve zamanaşımı itirazı yanında davacının dava dilekçesi ile işe başladığını iddia ettiği 01/07/1992 tarihinden iş akdinin sona erdiğini iddia ettiği 20/06/2005 tarihine kadar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve kötü niyet tazminatının tahsilini talep ettiğini, davacının belirttiği . İş Mahkemesinin 2005/255 E. 2009/474 K. sayılı hizmet tespiti dosyasında davacının iddiasının aksine 01/01/1995-04/04/2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığını belirlendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği, feshin haksız olduğu, davacının 4857 sayılı yasanın 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı yasanın Geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını hakettiği, ihbar süresinin kullandırıldığına veya ihbar-kıdem tazminatının ödendiğine dair davalı tarafından delil sunulmadığı, davacı tarafın kötüniyet tazminatı talep ettiği, kötüniyetle feshedildiğinin ispat külfetinin davacıya ait olduğu, davacının ispata yönelik delilinin olmadığı, kötüniyetle feshi gösterir bir durumun gözükmediği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminat isteklerinin kabulüne, kötüniyet tazminatının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili kötüniyet tazminatının reddi nedeni ile temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.
Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.
1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.
Tazminat miktarının belirlenmesi de kanun ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17/5 maddesi uyarınca “18. maddenin 1. fıkrası uyarınca bu kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir”. Bu açıklamaya göre, iş güvencesi kapsamında kalan işçi, kötüniyet tazminatı olan, bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat isteyemez.
Dosya içeriğine göre davacı, davalı işyerinde çalışırken, sigorta primlerinin yatırılmaması nedeni ile 04.04.2005 tarihinde hizmet tespiti davası açmıştır. Hizmet tespit davası sonuçlandıktan sonra da iş bu davayı açmış ve iş sözleşmesinin bu davayı açtıktan sonra 20.06.2005 tarihinde bu nedenle sona erdirildiğini iddia etmiştir. Ancak hizmet tespiti davanın açıldığı tarihe göre belirlenmiş, davacının kıdem ve ihbar tazminatı da bu tarih esas alınarak hüküm altına alınmıştır. Dinlenen davalı tanığı dahil, tanıklar açıkça davacının sigorta istemesi üzerine çıkarıldığını beyan etmişlerdir. İş sözleşmesinin davacının sigortasız çalıştırılması nedeni ile buna ilişkin yasal hakkını araması üzerine feshedildiği, fesih hakkının işveren tarafından dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanıldığı ve kötüniyetin bulunduğu açıktır. Mahkemece kötüniyetin ispatlanamadığı gerekçesi isabetli değildir. Ancak davacının bu tazminata hak kazanabilmesi için iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaması gerekir. İşverenin özellikle işçi sayısı yönünde iş güvencesi kapsamında olup olmadığı araştırılmalı ve iş güvencesi kapsamında kalan bir işveren ve işçi ise kötüniyet tazminatının bu gerekçe ile reddine, aksi halde ise şartları gerçekleşen bu tazminatın kabulüne karar verilmesi gerekir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.