Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 564-874

Sanık ..."nın nitelikli hırsızlık suçundan TCK"nın 142/2-b, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.01.2019 tarihli ve 448-58 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince 08.03.2019 tarih ve 564-874 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 30.05.2019 tarih ve 2347-9449 sayı ile temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.06.2020 tarih ve 122995 sayı ile;
"...Yapılan yargılama sonucunda, sanığın TCK"nın 142/2-b, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ikinci kez tekerrüre esas olan Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 633-310 sayılı kararındaki tekerrüre ilişkin hükümlerin 30.10.2019 tarihli ve 633-310 sayılı ek karar ile hükümden çıkarılması nedeniyle bu ilamın ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas teşkil edemeyeceği, sanığın adli sicil kaydında yer alan Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 165-245 sayılı kararında da tekerrür hükümlerinin uygulandığı anlaşılmakla, bu karar esas alınarak sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 07.07.2020 tarih ve 6637-6893 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ve müdafisi tarafından sunulan temyiz dilekçelerinde, maddi hukuka aykırılıklardan dolayı birden çok temyiz nedeni gösterildiği hâlde TCK’nın 58. maddesinin hatalı bir şekilde uygulandığı hususuna değinilmemiş olması karşısında, Özel Dairece, tekerrüre esas alınan ilamın, ikinci kez mükerrirlik koşullarını oluşturup oluşturmadığı hususunun incelenip incelenemeyeceğinin, bu bağlamda, temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.05.2017 tarihli ve 1250-1009 sayılı iddianame ile; Taksicilik yapan katılan ..."ın aracına müşteri gibi giren sanık ..."nın, katılanın elindeki cep telefonunu alıp kaçmak suretiyle hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi istemiyle kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın hırsızlık suçundan TCK"nın 142/2-b ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna; Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.05.2013 tarihli ve 633-310 sayılı ilamı esas alınarak sanık hakkında aynı Kanun"un 58. maddesi gereğince ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği,
Hükmün, sanık ve müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince duruşma açılmaksızın dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği,
Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde; “Katılanın soyut beyanı dışında herhangi bir delil bulunmadığı hâlde mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, yine alt sınırdan uzaklaşılarak üst hadden hapis cezasına hükmedildiği,”
Sanığın temyiz dilekçesinde; “HTS raporunda bildirilen numaranın kendisine ait olmadığı, ileri sürdüğü hâlde bu hususun araştırılmadığı, Iphone marka cep telefonlarının İcloud şifresi olmadan açılmadığı, bu nedenle katılanın rızası dışında suça konu telefonu kullanmasının mümkün olmadığı, katılanın arkadaşı olduğu ancak alacak meselesi yüzünden
kendisine iftira attığı”
Şeklindeki gerekçelerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 08.03.2019 tarihli ve 564-874 sayılı kararına yönelik temyiz talebinde bulundukları,
Dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince, sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde gösterdikleri sebeplere yönelik yapılan inceleme sonucunda, temyiz istemi esastan reddilerek hükmün onandığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yoluna başvurması üzerine “Sanık hakkında hatalı bir şekilde tekerrür hükümlerinin uygulanması temyiz sebebi olarak belirtilmemiş ise de, 5275 sayılı Yasa gereğince mahallinde görevli infaz savcısı tarafından mahkemesinden olağan yolla karar alınabileceği ve bu kararın itiraza tabi olduğu, olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yolunun bu aşamada kullanılamayacağı” şeklindeki gerekçe ile itirazın reddine karar verildiği,
Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde ve UYAP sisteminde yapılan sorgulamada;
İlk derece mahkemesince, Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.05.2013 tarihli ve 633-310 sayılı ilamı esas alınarak sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, bahse konu ilamda da, İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2011 tarihli ve 369-397 sayılı ilamı uyarınca sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş olduğu, bununla birlikte Adalet Bakanlığının, İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2011 tarihli ve 369-397 sayılı kararına yönelik, 10.12.2018 tarihli ve 14876 sayılı kanun yararına bozma talebinde bulunması üzerine dosyanın temyiz incelemesini yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 06.03.2019 tarih ve 5368-2827 sayı ile, Tebligat Kanunu"nun 35. maddesine göre yapılan tebliğ işleminin geçersiz olup sanığın yokluğunda verilen kararın usulüne uygun şekilde tebliğ edilmemesi nedeniyle hükmün kesinleşmediği, bu nedenle henüz kesinleşmemiş karara yönelik kanun yararına bozma talebinin reddine karar verildiği, bu kararı tekerrür uygulamasına esas alan Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesince de 30.10.2019 tarihli ve 633-310 sayılı ek karar ile suç tarihi itibarıyla henüz kesinleşmediği anlaşılan ilamın tekerrüre esas alınamayacağı cihetle İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2011 tarihli ve 369-397 sayılı kararı esas alınarak sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılmasına karar verildiği, bu ilama göre, incelemeye konu dosya bakımından sanık hakkında ikinci kez mükerrirlik koşullarının oluşmadığı,
Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesinde de bahsi geçen Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 tarihli ve 685-245 sayılı ilamında ise, Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.05.2010 tarihli ve 166-251 sayılı, 22.07.2011 tarihinde kesinleştirmesi yapılan ilamı nedeniyle sanık hakkında tekerrür
hükümlerinin uygulanmasına karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesince 03.06.2015 tarih ve 9788-11474 sayı ile onanmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.04.2019 tarih ve 31068 sayı ile, Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.05.2010 tarihli ve 166-251 sayılı gerekçeli kararının yöntemine uygun şekilde sanığa tebliğ edilmemesi nedeniyle sanığın sonradan öğrendiği kararı temyiz ettiği, Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 20.06.2016 tarih ve 9730-7895 sayı ile kararın sair bir sebepten düzeltilerek onanmasına karar verildiği, bu kapsamda söz konusu ilamın 20.06.2016 tarihinde kesinleşmesi üzerine Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 tarihli ve 685-245 sayılı ilamında tekerrüre esas alınamayacağından bahisle itiraz yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesince 15.05.2019 tarih ve 8259-8873 sayı ile, itirazın kabulüne, onama kararının kaldırılmasına, Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.05.2010 tarihli ve 166-251 sayılı kararının, Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.04.2013 tarihli ve 685-245 sayılı ilamından sonra 20.06.2016 tarihinde kesinleşmiş olması nedeniyle tekerrüre esas alınmayacağı, bununla birlikte adli sicil kaydında yer alan Alaşehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.12.2011 tarihli ve 328-258 sayılı dosya kapsamında uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği,
Sanığın adli sicil kaydında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas teşkil edebilecek başkaca bir ilam bulunmadığı,
Anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle istinaf ve temyiz kanun yollarına ilişkin genel bir değerlendirme yapılması yerinde olacaktır.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete"de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun"un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin “adli yargı ikinci derece mahkemeleri” olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları
uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK"nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK"nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.
1412 sayılı CMUK"da olağan kanun yolları olarak itiraz ve temyize yer verilmişken, 5271 sayılı CMK"da itiraz, istinaf ve temyiz olağan kanun yolları olarak düzenlenmiştir.
Kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulan olağan kanun yollarından olan itirazda da hem maddi hem de hukuki sorun incelenir. İtiraz, hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olup kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde görürse kararı düzeltir. İstinaf kanun yolunda ise kararı veren ilk derece mahkemesi istinaf istemini yerinde görse bile bu kararını düzeltemez.
Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur. Bu kanun yoluna başvurulduğunda uyuşmazlığa hüküm mahkemesinden başka bir yargı merci bakar. Temyizde hükümler hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz kanun yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden "hukuki derece" yoludur.
Tüm bu kanun yollarının amacı, somut olayda doğru karara ulaşılmasıdır. Alt derece mahkemelerince verilen kararların üst derece mahkemelerince denetlenmesi, somut olayda kararın doğruluğunu güvence altına aldığı gibi içtihat birliğinin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır.
Bu aşamada, ceza muhakemesinde temyiz incelemesinin kapsamı ve sınırları açısından maddi sorun ve hukuksal sorun ayrımına değinilmesi faydalı olacaktır.
Temyizde, bölge adliye mahkemelerinin hüküm niteliğindeki kararlarının yalnızca hukuksal yönden denetimi söz konusudur. İstinafta ise ilk derece mahkemelerinin kararları hem maddi hem de hukuksal yönden denetlenmektedir.
Sübut da denilen maddi sorun, geçmişte yaşanmış bir olayın nasıl meydana geldiğinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri tarafından sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutularak ortaya konulmasıdır. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.
Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken, sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur.
Hukuksal denetimi yapacak olan Yargıtayın, olay mahkemeleri olan ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin maddi soruna ilişkin tespitleri ve delil değerlendirmeleriyle ne dereceye kadar bağlı olduğu, olay mahkemelerinin tespitleriyle bağlılığın bir sınırının olup olmadığı, diğer bir söyleyişle temyiz incelemesi bakımından hukuksal sorun ve maddi sorun ayrımı büyük önem taşımaktadır.
İlk derece mahkemesince verilen bir kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi denetiminden geçmiş olmasının, söz konusu kararın olay tespiti bakımından hatasız olduğu konusunda kesin bir güvence oluşturacağını iddia etmek mümkün değildir. Yargıtayın, görevi olan hukuksal denetimi sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmesi, somut olayın objektif bir bakış açısıyla, hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş ve delil değerlendirmesinin hatasız şekilde gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır. Olay mahkemelerinin tespitinin, hukuksal denetim yapılmasına olanak sağlamayacak derecede eksik, belirsiz ve çelişkili olması ile bilimin yerleşmiş kuralları, genel tecrübe kaideleri, mantık ve deneyim kuralları ile çatışması durumunda, Yargıtayın olay tespiti ile olan bağlılığı da ortadan kalkacaktır. Hukuksal denetimin, olay mahkemelerince yapılan tespitlerin hukuk kuralının olaya uygulanması için yeterli olup olmadığının değerlendirilmesini de gerektirdiği, başka bir ifadeyle maddi sorun ile maddi hukuk normlarının ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılmasının mümkün olmadığı gözden kaçırılmamalıdır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun"da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.
Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa"nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi, bu kapsamda 5271 sayılı CMK ile 1412 sayılı CMUK hükümlerinin kıyasen değerlendirilmesi ile bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine, temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına da değinilmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi;
“Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.”,
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;
“1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”
şeklinde belirtilmiştir.
Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun"un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi;
“Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.
Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir. Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.”,
5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;
“1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,
"Temyiz gerekçesi" başlıklı 295. maddesinin 1. fıkrası ise;
"Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir."
Şeklinde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK"nın 307 ve 5271 sayılı CMK"nın 288. maddeleri itibarıyla temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasında bir farklılık görülmemektedir. Zira her ikisinde de temyiz nedeni "hukuka aykırılık"tır. 1412 sayılı CMUK"nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve aralarında ciddi bir fark yoktur. Asıl farklılık, 5271 sayılı CMK’da temyiz başvurusunda temyiz nedeninin gösterilmesinin zorunlu hâle getirilmesidir. Temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinin saptanması durumunda CMK"nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilecektir.
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir (Örneğin, suç sanık tarafından işlenmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi). Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
1412 sayılı CMUK"nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi;
“Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.”,
5271 sayılı CMK"nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise;
"1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.”,
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtayın yapacağı temyiz denetiminin kapsamını gösteren 1412 sayılı CMUK"nın 320. madesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı CMK"nın 301. maddesi benzer nitelikte düzenlemeler olmakla birlikte iki madde arasında önemli bir fark vardır. CMUK"nın 320. maddesinin birinci fıkrasına göre usule aykırı noksanlıklardan dolayı hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmesi hâlinin tespiti durumunda Yargıtay, bu hususta bir talep olmasa bile inceleme yapabilecekken, CMK"nın 301. maddesine göre yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu durum, muhakeme hukukuna aykırılık hususunda temyiz incelemesinin kapsamı bakımından her iki yasa arasında önemli bir fark olduğunu göstermektedir.
Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; “Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de Yerel Mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s; 778 vd.). “Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir” (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel"e Armağan, s; 336.). "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir" (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s; 1234.). "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedeniyle ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir" (Taner, s; 57; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir, 2017, s; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir” (Erdem, Kavlak, s; 1424; 1460.). “Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır" (Centel, Zafer, s; 840.).
Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Temyiz kanun yolunan başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler "temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi" amacına yöneliktir.
5271 sayılı CMK"nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından önem arz eden husus, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesini aramasına karşın, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olmasıdır. Kanun koyucu, temyiz başvurusunda muhakeme hukukuna aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlarda temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olduğunu düzenlemesine rağmen, bunun dışında kalan maddi hukuka aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlar için temyiz nedeninin somutlaştırılmasına ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk getirmemiştir. Bu nedenle hukuka aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını isteme muhakeme hukukuna aykırılık yönünde bir temyiz nedeni olarak anlaşılamaz. Fakat maddi hukuka aykırılıkla ilgili olarak temyiz sebebinin somutlaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını istemek, maddi hukuka aykırılık yönünden temyiz nedeni olarak yeterli kabul edilmelidir.
Temyiz incelemesinin kapsamının belirlenebilir olmasının yeterli görülmesi ve bu konunun önemi karşısında, temyiz başvurusunda hükmün neden dolayı bozulmasının istenildiğinin gösterilip gösterilmediğinin tespiti, temyiz başvurusunun sebep gösterilmemesi nedeniyle ret edilip edilmeyeceği ve yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamı bakımından önem arz etmektedir. Örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum" şeklindeki ibarelere yer vermesine rağmen incelemenin kapsamını (maddi hukuka veya muhakeme hukukuna aykırılık) göstermeyen dilekçelerdeki temyiz isteminin, herhangi bir temyiz sebebi içermemesi nedeniyle tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verilecektir.
Temyiz iradesinin varlığını gösteren ancak yapılacak temyiz incelemesinin kapsamına ilişkin herhangi bir neden belirtmeyen dilekçelerin hukuki sonuçları ise davanın üst mahkemeye aktarılması, hükmün kesinleşmesinin engellenmesi ve aleyhe başvuru bulunmadığı hâllerde cezanın ağırlaştırılması yasağından yararlanmanın ötesine geçemeyecek, bu durum temyiz isteminin reddi sonucunu değiştirmeyecektir.
Buna karşın temyiz dilekçesinde, temyiz incelemesinin kapsamını gösteren "Hüküm kanuna ve usule aykırıdır", "Karar yasaya aykırıdır" gibi ibarelere yer verilmiş olması durumunda sadece maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir temyiz nedeninin gösterildiği kabul edilecek ve belirtilen kapsam doğrultusunda temyiz incelemesi yapılacaktır.
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa"nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS"in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlâline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olgular ileri sürülecek, Yargıtay da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; “Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği” (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s; 182 vd.), "5271 sayılı CMK"nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği” (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s; 1434; 1472.), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK"nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer maddi hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir. Bu kapsamda, temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde, Yargıtayın ilgili Ceza Dairesi tarafından hüküm, dilekçede gösterilen maddi hukuka aykırılık nedeniyle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hüküm bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacak; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilecek, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidilecektir. Diğer taraftan, bozmaya neden olan maddi veya usul hukukuna aykırılık hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa aynı zamanda bu işlemler de bozulacaktır.
Mutlak temyiz nedenleri, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, s; 834 vd.).
1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;
“Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,
2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,
3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,
4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,
5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,
6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,
7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,
8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması”,
5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;
“1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması”
Şeklindedir.
Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.
Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.
Nitekim CMK"nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK"nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun"un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, Anayasa"nın 141, 5271 sayılı CMK"nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK"nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK"nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun"un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841).
Yapılan müzakere sırasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin bu açıklamalardan sonra temyiz incelemesi sonucunda verilen Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisinin kapsamı üzerinde durulması, bu bağlamda, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamın, ikinci kez mükerrirlik koşullarını taşıyıp taşımadığı hususunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yoluna gelip gelemeyeceğinin de tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konusuyla bağlantılı şekilde bu hususun değerlendirilmesinde;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı kurumu, 1412 sayılı CMUK"da temyize ilişkin hükümler içerisinde düzenlenmişken, 5271 sayılı CMK"da olağanüstü kanun yolları kısmında yer almıştır. 1412 sayılı CMUK’nın 322/4. maddesi; "Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir." biçiminde iken, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi; "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde yer alan "lehe itirazda süre aranmayacağına" ilişkin cümle dışında madde metinleri benzerlik arz etmektedir.
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 99. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesine;
"2- İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
3- Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir." şeklindeki (2) ve (3) numaralı fıkralar eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.
Temyiz incelemesi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesince hükme ilişkin karar verilmesiyle olağan kanun yolları sona ermektedir. Bu aşamadan sonra ancak 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı gündeme gelebilecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, Yargıtay Ceza Daireleri kararlarına karşı başvurulan olağanüstü bir kanun yolu olup bu yetki sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına aittir. Yargıtay Cumhuriyet Savcıları, Yargıtay Kanunu"nun 28. maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına bu yetkiyi kullanır.
İtiraz, daire kararında gerek maddî ve gerek usul hukukuna aykırı olduğu saptanan hususlara yönelik olabilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itiraz yasa yoluna başvurusunu “itirazname” denilen belgeyi düzenleyerek yapar. İtiraz başvurusunda itiraz nedenlerinin açık ve gerekçesiyle birlikte yazılı olarak bildirilmesi gerekir.
5271 sayılı CMK’nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alıp 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, Özel Ceza Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevi bulunmaktadır. Ancak bu kanun yolu ile hangi hukuka aykırılıkların denetleneceği yönünde gerek 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin dördüncü fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde bir açıklık bulunmamaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamı günümüze kadar çeşitli Ceza Genel Kurulu kararlarına konu olmuş, bu bağlamda; "Eleştiriye ilişkin düşüncelerin reddine dair daire kararlarının itiraz olunabilecek nitelikte kararlardan olmadıkları" (16.11.1964 tarih ve 470-464 sayı), "Kabule göre yapılan bozmalara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yoluna başvuramayacağı" (17.03.1998 tarih ve 18-91 sayı), "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının olağanüstü bir kanun yolu olması nedeniyle sonuca etkili olmayacak türden hukuka aykırılıkların bu kanun yoluna konu olamayacağı” (30.11.2010 tarih ve 233-241 sayı), “Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilen sanığın tutukluluk hâlinin devamına ilişkin kararlara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurma yetkisinin bulunmadığı" (29.03.2011 tarih ve 49-28 sayı), "Görev konusunun Yargıtayca inceleme konusu dahi yapılamayacağı bir durumda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kesin nitelikteki merci tayini kararını hükümsüz kılacak bir sonuç doğmasına neden olacak şekilde itiraz kanun yoluna başvurma imkanının bulunmadığı" (27.12.2011 tarih ve 158-296 sayı), "Hâkimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıkların, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kanun yararına bozma istemine konu edilemeyeceği" (09.02.2008 tarih ve 19-31 sayı) kabul edilmek suretiyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin belirli yönlerden sınırlandırılması gerektiğine karar verilmiştir.
Temyiz kanun yolunda hükümlerin hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenmesi gerektiği, buna göre, Yargıtay Ceza Dairelerinin, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla inceleyebileceği, kanun yollarının ortak amacının temyiz edilen kararların hukuka ve maddi gerçeğe uygunluğunun denetlenmesi olduğu gözetilerek, Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz incelemesi sonucunda verdikleri kararların da, temyiz incelemesinin kapsamı gözetilerek gerek maddi gerekse muhakeme hukukuna aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurulabileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.
Gelinen aşamada uyuşmazlık konusu ile ilgili tekerrür hükümleri üzerinde de durulmalıdır.
5237 sayılı TCK"nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesi;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur...
(5) Fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır...” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte tekerrür uygulamasına esas alınacak olan önceki hükme konu fiilin sanığın on sekiz yaşını doldurduğu bir tarihte işlenmiş olması gerekmektedir.
Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.
Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun"un 108. maddesinde düzenlenmiş ve bunlar hakkında koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirtilmek suretiyle infaz koşulları ağırlaştırılmıştır.
765 sayılı TCK’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülen mükerrirlik hâli, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Yerel Mahkemenin, sanık ..."nın hırsızlık suçundan mahkûmiyetine ve sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dair hükmünün, sanık ve müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın da sanık ve müdafisi tarafından temyizi üzerine Özel Dairece, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin hatalı bir şekilde uygulandığının temyiz sebebi olarak ileri sürülmediği, ayrıca bu husus hakkında mahallinde görevli infaz savcısı tarafından mahkemesinden olağan yolla karar alınabileceği ve bu kararın da itiraza tabi olup olağanüstü kanun yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yolunu bu aşamada kullanamayacağı açıklanarak, temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına karar verilen olayda;
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa"nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu,
5271 sayılı CMK"nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak somutlaştırılması zorunluluğunu getirmesine rağmen, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olması nedeniyle hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulması talebinin, Yargıtay tarafından yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi ve temyiz başvurusunda maddi hukuka aykırılık yönünden bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü bakımından yeterli olup sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde; “Katılanın soyut beyanı dışında herhangi bir delil bulunmadığı hâlde mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, yine alt sınırdan uzaklaşılarak üst hadden hapis cezasına hükmedildiği,”, sanığın temyiz dilekçesinde; “HTS raporunda bildirilen numaranın kendisine ait olmadığı, ileri sürdüğü hâlde bu hususun araştırılmadığı, Iphone marka cep telefonlarının İcloud şifresi olmadan açılmadığı, bu nedenle katılanın rızası dışında suça konu telefonu kullanmasının mümkün olmadığı, katılanın arkadaşı olduğu ancak alacak meselesi yüzünden kendisine iftira attığı” şeklinde gösterdikleri temyiz nedenlerinin maddi hukuka aykırılık iddiasını taşıdığı,
Temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde Özel Dairece, temyiz nedeni olarak gösterilen maddi hukuka aykırılıklar yanında dilekçede açıklanmış olmasa dahi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıkların temyiz denetiminde incelenmesi, ileri sürülen maddi hukuka aykırılık nedeniyle hüküm bozulduğunda dilekçede gösterilmeyen ancak temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar nedeniyle de temyiz edenin sıfatı dikkate alınmak suretiyle bozma kararı verilmesi gerektiği; temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hükmün bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacağı; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilmesi, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK"nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidileceği hususları dikkate alınarak,
Her ne kadar sanık ve müdafisi tarafından sunulan temyiz dilekçelerinde maddi hukuka aykırılıklardan dolayı birden çok temyiz nedeni gösterilmesine rağmen sanık hakkında koşulları bulunmadığı hâlde ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı hususuna değinilmemiş ise de, ikinci kez tekerrür uygulamasına esas alınan Afyonkarahisar 4. Asliye Ceza Mahkemesince 30.10.2019 tarihli ve 633-310 sayılı ek karar ile suç tarihi itibarıyla henüz kesinleşmediği anlaşılan ilamın tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle İzmir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2011 tarihli ve 369-397 sayılı kararı esas alınarak sanık hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkarılmasına karar verildiği, bu ilama göre, incelemeye konu dosya bakımından sanık hakkında ikinci kez mükerrirlik koşullarının oluşmadığı, tekerrür hükümlerinin hatalı bir şekilde uygulanması hâlinin maddi ceza hukukuna aykırılık teşkil ettiğinin anlaşılması karşısında,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz incelemesi sonucunda verdikleri kararların gerek maddi gerekse muhakeme hukukuna aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurulabileceği, bu bağlamda, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin hatanın temyiz aşamasında incelenerek bozma kararı verilmesi gerektiği yönündeki itirazın, hatanın temyiz incelemesinden kaynaklandığı nedenine dayandırılmış olduğu, diğer taraftan, mahkûmiyet kararında, her türlü tereddütten uzak bir şekilde hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı hususunun gösterilmesi gerektiği, temyiz incelemesi esnasında düzeltilmesi imkanı bulunan hatanın infaz aşamasına da bırakılamayacağı cihetle, sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinin kapsamı gözetilerek, Yargıtay 13. Ceza Dairesince, dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar yönünden temyiz incelemesi yapılması, dilekçede ileri sürülen ve inceleme sırasında tespit edilecek maddi hukuka aykırılıklar ile muhakeme hukukuna aykırılık iddiasında bulunulmadığından yalnızca hukuka kesin aykırılıkların bozma nedeni yapılması, diğer muhakeme hukukuna aykırılıklara ise kararda işaret edilmesinin gerektiği; kaldı ki, sanık hakkında ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin koşullu salıverilme süresini de etkileyen hukuka aykırılığın incelenmesinde zorunluluk bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına dair kararının kaldırılmasına, sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinin içeriği de gözetilerek uygulamanın denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 30.05.2019 tarihli ve 2347-9449 sayılı temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına dair kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, temyiz incelemesi yapılması amacıyla Yargıtay 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede, bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince ileri sürülen hususa ilişkin yapılan oylamada oy birliğiyle; tekerrüre esas alınan ilamın ikinci kez mükerrirlik koşullarını taşıyıp taşımadığı hususunun temyiz denetiminde Özel Dairece incelenip incelenmeyeceğine ilişkin uyuşmazlık bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.