Danıştay 10. Daire 2015/5211 Esas 2021/16 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2015/5211
Karar No : 2021/16

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
3- ... Birliği
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, davalı idareler tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların çocuğu ...'nın 26/07/2009 tarihinde, evlerinin yanından geçen sulama kanalına düşerek boğulması olayında sulama barajını yapan ve barajdan gelen sulama kanalını işleten, ayrıca yerleşim yeri olması nedeniyle gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı idarelerin birlikte kusuru bulunduğundan bahisle olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere anne ... için 17.916,86 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi, baba ... için 13.662,15 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; mevzuat gereği yükümlü kılındıkları hizmetlerin ifasında gerekli güvenlik tedbirlerini almayarak 3 yaş 29 günlük iken sulama kanalına düşerek hayatını kaybeden davacılar yakınının, bu olaydan kaynaklı üzüntü ve elemleri ile anılan küçüğün desteğinden yoksun kalmalarına bağlı zararın davalı idarelerin tam kusurlu görülmesine bağlı tazmini gerektiği belirtilerek 18/09/2014 tarihli ara kararıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonrasında düzenlenen 19/02/2015 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne, anne ... için 17.916,86 TL, baba ... için 13.662,15 TL maddi tazminatın ve küçük çocuğun vefatından dolayı davacıların derin acı ve üzüntü duyması nedeniyle takdiren anne ... için 50.000,00 TL manevi, baba ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın, adli yargı yerinde davanın açıldığı (04/08/2010) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte müteselsilen davalılardan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından; zarar gören ile anne ve babanın olayda asli kusurlu olduğu, sulamayı yapan ve suyun kullanımını organize eden kuruluşun Sulama Birliği olduğu, yerleşim yerinde gerekli güvenlik önlemi ve tedbirlerini almakla görevli kurumun Belediye olduğu, sorumluluğun bulunmadığı, ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda, payların belirlenmesinde hesaplama hatası yapıldığı ileri sürülmektedir.
Davalı ... Birliği tarafından; devir sözleşmesine ve 6200 sayılı Kanun'a göre, olayda sorumluluğun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ait olduğu, tapu kayıtlarında davacıların konutunun bulunduğu alanın tarla vasfında olduğu, bu nedenle hem davacıların hem de yıkım işlemi yapması gereken Belediyenin sorumluluğunun bulunduğu, davacıların olaydan önce gereken tedbirlerin alınması yönünde idari başvuru yoluna gitmedikleri, ayrıca vefat eden çocuğu üzerindeki gözetim ve koruma yükümlülüklerini ihlal ettikleri ileri sürülmektedir.
Davalı Şarkışla Belediye Başkanlığı tarafından; Mahkemece anne ve babanın sorumluluğu dikkate alınmadığı gibi olayın meydana geldiği yerin Belediyenin mücavir alan sınırları dışında kaldığından sorumluluğunun bulunmadığı, ayrıca hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacıların çocuğu ...'nın 26/07/2009 tarihinde, evlerinin yanından geçen sulama kanalına düşerek boğulması olayında sulama barajını yapan ve barajdan gelen sulama kanalını işleten, ayrıca yerleşim yeri olması nedeniyle gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı idarelerin birlikte kusuru bulunduğundan bahisle olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere anne ... için 17.916,86 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi, baba ... için 13.662,15 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Olay tarihinde yürürlükte olan 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, "Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğünün vazife ve salahiyetleri şunlardır:
a) Taşkın sular ve sellere karşı koruyucu tesisler meydana getirmek;
b) Sulama tesislerini kurmak, sulama sahalarında mevcut parsellerin tamamını veya aksamını gösterir harita ve planları yapmak veya yaptırmak ve icabı halinde kadastrosunu yaptırmak;
c) (Değişik: 11/10/2011-KHK-662/49 md.) Sulak alanları ıslah etmek, erozyon ve rüsubat kontrolü ile ilgili etüt ve planlama işlerini yapmak veya yaptırmak, kendi tesislerini korumaya yönelik erozyon kontrolü maksatlı ağaçlandırma çalışmaları yapmak,
d) (a) ve (b) fıkralarındaki faaliyetlerle ilgili olmak şartiyle sudan ve zaruret halinde yardımcı diğer kaynaklardan enerji istihsal etmek;
e) Şehir ve kasabaların içme su ve kanalizasyon projelerini tetkik, tasdik ve murakabe etmek; Köy içme suları için teknik organizasyon ve murakabeyi sağlamak ve bu iş için Bayındırlık Müdürlükleri emrinde çalışacak lüzumlu bilgiye sahip elemanları yetiştirmek;
f) Akar sularda ıslahat yapmak ve icabedenleri seyrüsefere elverişli hale getirmek;
g) Yukardaki fıkralarda yazılı tesislerin (Çalıştırma, bakım ve onarım dahil) işletmelerini sağlamak; ..." hükümleri bulunmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde "Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı... hizmetlerini yapar veya yaptırır..." hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin yetkileri ve imtiyazları" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 31 ve 32. maddelerinde kullanma izni alınmamış yapılar ve ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar hakkında düzenlemeler yapılmış, 31. maddede; inşaatın bitme gününün, kullanma izninin verildiği tarih olduğu, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapıların, izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmayacakları, ancak kullanma izni alan bağımsız bölümlerin bu hizmetlerden istifade ettirileceği düzenlemesi yer almıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinin 2. fıkrasında eşlerin çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir. Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın, zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana ve yakınlarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
Dava dosyasında bulunan 26/07/2009 tarihinde vuku bulan olaya dair düzenlenen kroki ve eki görsel fotoğraflar ile Savcılık makamınca düzenlenen iddianamelerin birlikte incelenmesinden; sulama kanalının etrafının yapılaşmaya konu olduğu halde sulama kanalı sağ ve sol cenahında hiç bir güvenlik tedbirinin yer almadığı, kanalın kenar kısmı ile davacıların ikamet ettikleri konut arasındaki mesafenin çok yakın (1.60 cm) olduğu, kanal üzerinde bulunan tahta köprü ile ikamet mahalline geçişlerin sağlandığı, 27/07/2009 tarihli ölü muayene ve otopsi raporundan da 27/06/2006 doğumlu küçüğün ölümünün suda boğulmaya bağlı gelişen asifiksi sonucu gerçekleştiği görülmektedir.
Bu bilgiler ışığında, davacılar yakınının hayatını kaybetmesine neden olan sulama kanalının davalı Şarkışla Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde ve meskun mahalde olduğu, yerleşim yerlerinin yakınından geçtiği anlaşılmaktadır. Bu durumda sulama kanalının bakım ve işletilmesinden sorumlu olan davalı idarelerin sözü edilen Kanun hükümleri uyarınca üçüncü şahısların zarar görmemesi için kanal etrafında zararı önleyici ve zarardan koruyucu tedbirleri almaması nedeniyle olayda hizmet kusurunun bulunduğu açıktır. Bununla beraber olay tarihinde henüz 3 yaşında olan müteveffanın bakım ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı anne ve babanın da olayda müterafik kusuru olduğu tartışmasızdır.
Öte yandan, olayda davacıların konutunun yapı ve iskan ruhsatı bulunmadığından sulama kanalının yanına yapılan kaçak yapı nedeniyle davacıların kusuru bulunmakla birlikte söz konusu kaçak yapının her türlü belediye hizmetinden yararlanıp yararlanmadığı saptanarak sonucuna göre Belediyenin hizmet kusuru yönünden de değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu durumda, olayda davacılar olan anne ve babanın bakım ve gözetim yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle olayda davacıların müterafik kusurunun olduğu, davalı idarelerin kanal etrafında zararı önleyici ve zarardan koruyucu tedbirleri almadığı, söz konusu kaçak yapının yıkılmak suretiyle ortadan kaldırılmadığı, bu yapının her türlü belediye hizmetinden yararlanıp yararlanmadığının saptanması ve yaşama hakkının korunmasının Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında dikkate alınarak tarafların kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenmesi yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapora göre maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, İdare Mahkemesince, miktar artırımı suretiyle artırılan tazminat miktarının da, adli yargı yerinde davanın açıldığı (04/08/2010) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiş ise de, 2577 sayılı Kanun'da, tam yargı davalarında dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, arttırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, arttırılan tazminat miktarı yönünden faizin, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idarelere tebliğ edildiği tarihten itibaren işletilmesi gerekmekte olup, Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kabulüne ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, maddi tazminat istemleri yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmının oy birliği ile, manevi tazminat istemleri yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmı ile miktar artırımı suretiyle artırılan tazminata işletilen yasal faizin başlangıç tarihi yönünden oy çokluğu ile BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/01/2021 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Mahkeme kararının, manevi tazminat istemleri yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmında usul ve hukuka aykırılık görülmediğinden, manevi tazminat istemlerine yönelik davanın kabulüne ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Dava şartı olan ön karar için idareye yapılan başvuruda ihlal edilen hakkın yerine getirilmesinin istenilmesi esas olup, idare ile işin esasında ihtilafa düşüldükten, başka bir ifadeyle idare tazminat istemi karşısında direnmeye (temerrüde) düşürüldükten sonra davacının tazminat miktarını dava açarken serbestçe tayinine hukuki bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay’ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır.
AHİM tarafından, devletin sorumluluğuna ilişkin tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul edilmesi nedeniyle istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun'un 5. maddesi ile de, 2577 sayılı Kanun'a Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının ıslah suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa; bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla; olayda, ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcı, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, adli yargıda davanın açıldığı tarihidir.
Dairemizin bozma kararında, artırılan tazminat miktarı yönünden faizin, idarelerin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idarelere tebliğ edildiği tarihten itibaren işletilmesi gerekçesiyle bu yönüyle de Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabulü halinde, bu miktarın da adli yargıda davanın açıldığı tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararının bu kısmına katılmıyoruz.