Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 64-1008

Sanık ..."nın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye ilişkin İstanbul (Kapatılan) 17. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2013 tarihli ve 64-1008 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 16.01.2018 tarih ve 10258-197 sayı ile;
"Avea İletişim Hizmetleri Anonim Şirketinin özel hukuk statüsüne tabi şirket olması nedeniyle Ceza Hukuku uygulamasında (memur) "kamu görevlisi" sayılmayan ve "kamu görevlisi gibi" cezalandırılması olanağı bulunmayan şirket adli yazışmalarından sorumlu olan sanığın, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2010/4744 sayılı soruşturma kapsamında şirkete yazılan müzekkerelere süresinde cevap vermeme şeklindeki eyleminin; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış niteliğinde olduğu, anılan maddede öngörülen idari para cezasının miktarına göre eylem tarihi ile inceleme günü arasında 5326 sayılı Kanun"un 20/2-c maddesinde öngörülen 3 yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşılmış ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, aynı Kanun"un 322. maddesi uyarınca bu hususta bir karar verilmesi mümkün olduğundan gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5326 sayılı Kanun"un 20. maddesi gereğince sanık hakkında idari para cezası verilmesine yer olmadığına..." oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi Z. Şahin;
"...CMK"nın 332. maddesinde suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında C.Savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenilen bilgilere cevap verilmemesi hâlinde TCK"nın 257. maddesine aykırılık oluşturacağı öngörülmüştür. Madde metnine göre bilgi yazılı olarak istenmeli ve müzekkereye 10 gün içinde cevap verilmesi, verilmemesi hâlinde CMK"nın 332. maddesi uyarınca işlem yapılacağı şerhi düşülmelidir. Düzenleme itibarıyla belirtilen yükümlülüğe aykırı davranan kişinin kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı, ancak kamusal faaliyet gördüğü için kamu görevlisi sayıldığı anlaşılmaktadır (Y. 5 CD. 18.03.2015 tarih, 2013/7399 E., 2015/8476 ve 16.10.2014 tarih 2013/4711 E. - 2014/9821 karar sayılı kararları 11.07.2012 tarih, 2012/7527 E., 2012/8180 K).
Çünkü CMK"nın 161/2-4. maddesi uyarınca adli kolluk görevlileri ve diğer kamu görevlileri, yürütülmekte olan soruşturma ile ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Maddenin 5. fıkrasına nazaran da belge temininde ihmalleri görülen memur ve amirler hakkında doğrudan soruşturma yapılabilecektir. Görüldüğü gibi kamu görevlilerinin bilgi ve belge vermemeleri hâlinde bu madde gereği diğer bir ifade ile CMK"nın 332. maddesine ihtiyaç duyulmadan haklarında işlem yapılacaktır. Bu sebeple önemli olan husus özel hukuk tüzel kişilerinin C. savcısı ve mahkemelerin talebine cevap vermemesi durumunda sanıkların eylemlerinin hangi suçu oluşturacağıdır. CMK"nın 332/2. maddesinde bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin TCK"nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır dendiğinden ve herhangi bir sınırlama yapılmadığından düzenleme tüm özel ve resmi kuruluşları kapsamaktadır. Cevap vermeme hâlinde oluşacağı belirtilen suçun görevi kötüye kullanma olduğu ve özgü suç niteliği taşıdığı için failinin ancak kamu görevlisi olabileceği sabittir. Anılan maddede kanun koyucu savcı veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı bir talepte bulunulan kişinin tıpkı tanık, tercüman, bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi kamusal faaliyete katıldığını ön gördüğünden ve kendisine yargı görevi yüklenmiş olan özel bir şahısta hâkim veya C. savcısınca atama veya seçilme yoluyla ya da her hangi bir surette geçici olarak kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi olduğundan, TCK"nın 6/c maddesi de nazara alındığında kamu görevlisi sayılacak ve kamu görevlisi gibi cezalandırılması gerekecektir (Y. 5CD. 07.05.2014 tarih, 2013/1163 E.-2014/5088 K).
Maddenin Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde de "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" belirtilmiştir. Gerekçe etkin suç soruşturması ve kovuşturmasının teminine yönelik olduğuna göre özel kişi ve kuruluşların bundan ayrık tutulduğu düşünülemez. Hatta bilgi ve belge temini resmi devlet kurumlarının ilgili biriminde çalışan kamu görevlilerinin görevinin normal fonksiyonu gereği olduğundan bu maddenin esasen özel kişi ve kurumlar için eklendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan tüm bu gerekçelerden dolayı müzekkerelere cevap vermemek suretiyle üç kez müzekkere yazılmasına sebebiyet verip, müştekinin şikayetinin etkin şekilde soruşturulmasını engelleyerek, kamunun zararına ve kişilerin mağduriyetine neden olan sanığın eylemini görevi ihmal olarak niteleyen mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.05.2016 tarih ve 306313 sayı ile;
"...Maddi olayda, Kadıköy C. Başsavcılığı tarafından yürütülen 2010/4744 sayılı soruşturması nedeniyle 0 554 ...., 0 554 ....., 0 554 499 ...., 0 554 ...., 0 554 ...., 0 554 ...., 0 554 ..... no"lu telefon abonelik sözleşmelerinin asıllarının gönderilmesi için Kadıköy C. Başsavcılığınca 04.02.2010 tarihinde, 24.11.2010 tarihinde ve 07.02.2011 tarihinde müzekkere yazılmış olmasına rağmen, 16/05/2011 tarihine kadar bu sözleşmelerin gönderilmesi için gönderilen müzekkerelerin gereğini yerine getirmediği şeklinde gerçekleşen eylemde,
AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş."nin adli yazışmalarda sorumlu olan sanık ... abonelik sözleşmelerinin asıllarının mahkemeye göndermediği, bilgi istenilen kişi olan sanığın, tanık, bilirkişi, tercüman görevlendirilmesinde olduğu gibi, kamusal faaliyete katılan ve kamu görevlisi sayılan bir kişi konumunda bulunduğu ve TCK"nın 6/c maddesi kapsamında memur sayıldığı,
Sanığın kamu hizmetine atama ya da seçilme yoluyla değil ancak geçici olarak kamu hizmetine katılan kişi sıfatında bulunduğu ve mahkemenin istemiyle yerine getirdiği özel görevin kamu hizmeti olduğu ve CMK"nın 332/2. maddesinde bilgi isteme tüm özel ve resmî kuruluşları kapsadığı tartışmasız kabul edilmelidir. Zira bu düzenleme olmasa da resmî görevliler hakkında TCK"nın 161/5. maddesi kapsamında sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.
Kanun koyucunun amacı, soruşturma ve yargılamayı yürüten hâkim ve savcıların maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve makul sürede, süratli, adil ve usul ekonomisi açısından uygun şekilde tüm işlemlerin disiplin içinde yürütülmesi sağlamak için resmî ve özel tüm kuruluşları kapsayan CMK"nın 332 maddesinin düzenlendiği kabul edilmelidir..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 03.04.2018 tarih, 3357-2458 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; özel hukuk hükümlerine tabi şirkette adli yazışmalardan sorumlu olan sanığın Cumhuriyet Başsavcılığınca yazılan müzekkerelere cevap vermemesi şeklindeki eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu mu yoksa Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesinde düzenlenen emre aykırı davranış kabahatini mi oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı Sahtecilik ve Dolandırıcılık Bürosunun 16.05.2011 tarihli ve 2010/4744 sayılı suç duyurusu yazısına göre; Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2010/4744 sayılı soruşturma kapsamında suç delili niteliğinde olan ve asıllarına ihtiyaç duyulan sözleşme asıllarının 04.02.2011 tarihli yazı ile Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’den istenildiği, söz konusu şirket tarafından 15.03.2010 tarihli yazı ile araştırmanın devam ettiği, bulunduğunda gönderileceğinin bildirildiği, makul süre içerisinde olumlu veya olumsuz bir cevap verilmemesi nedeniyle 24.11.2010 tarihli yazı ile sözleşmelerin tekrar istendiği, bu yazıya bir cevap verilmediği için 07.02.2011 tarihinde tekit yazıldığı, söz konusu yazıya da hâlihazırda cevap verilmediği anlaşılmakla sorumlular hakkında gereğinin rica edildiği,
Ekte gönderilen yazışmaların suç duyurusuna konu yazı içeriğini doğruladığı, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’ye gönderilen tüm yazılarda CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtarın yer aldığı anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda; Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’de adli yazışmalar sorumlusu olduğunu, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının şirkete göndermiş olduğu 04.02.2010 tarihli yazıya 15.03.2010 tarihli ve 796917 referans sayılı yazı ile cevap vererek belge asıllarının arşiv kayıtlarında araştırılmasına devam edildiğini bildirdiğini, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 22.08.2011 tarihli yazısına ise 31.10.2011 tarihli ve 78306 referans sayılı yazı ile cevap verdiğini, şirkete adli ve resmî makamlar tarafından bilgi ve belge talepli çok sayıda yazı geldiğini, çalıştığı birime haftada ortalama 6.000-8.000 adet müzekkere tebliğ edildiğini, buna rağmen adli makamların müzekkerelerine mümkün olan en kısa sürede cevap verildiğini, ancak evrak yoğunluğu nedeniyle zaman zaman gecikmelerin yaşanabildiğini, yine müzekkerelerin postaya verilmesi, postada geçen süre, istenen bilgilerin araştırılarak hazırlanması ve arşiv biriminden temin edilmesi gibi nedenlerle aksaklıkların meydana geldiğini, bu konuda herhangi bir kastının olmadığını savunmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun"un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü"ne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Maddenin, ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan söz edilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanun"la yapılan değişiklik sonrası ise haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
TCK’nın 257. maddesinde yer alan "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında" ifadesi, görevi kötüye kullanma suçunun genel ve tamamlayıcı nitelikte olduğunu ifade etmektedir. Suçun bu niteliğinden dolayı kamu görevlisinin ceza sorumluluğunun doğabilmesi için eyleminin başka bir suçu oluşturmaması gerekir.
Yasal düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere görevi kötüye kullanma suçunun faili kamu görevlisidir. Bu nedenle söz konusu suç ancak görevinden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullanan veya görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösteren kamu görevlisi tarafından işlenebilir.
"Kamu görevlisi" kavramı, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde tanımlanmıştır.
Maddenin gerekçesinde de;
"765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki "memur" tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan "kamu görevlisi" tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır." hususlarına yer verilmiştir.
Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle "Genel idare esaslarına göre" sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir.
Bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenebileceği, başka bir ifadeyle özgü suç niteliğinde olduğu açık olmakla birlikte, CMK’nın 332. maddesinde yar alan;
"(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır." şeklindeki düzenleme nedeniyle kamu görevlisi sıfatı taşımayan bu kişilerin görevi kötüye kullanma suçunun faili olup olmayacağı üzerinde durulmalıdır.
Suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet savcıları veya mahkemeler tarafından yazılı olarak istenen bilgilere cevap verme zorunluluğu 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun Ek 4. maddesinde de;
"Ek birinci maddede gösterilen suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları veya hakim yahut mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere yedi gün içinde cevap verilmesi zorunludur.
Eğer bu süre içinde istenen bilginin verilmesi imkansız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği bildirilir.
Bilgi istenen yazıda, yukarıdaki fıkralar hükmü ile buna aykırı hareket etmenin kanuni sonuçları yazılır.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kimse, üç aydan altı aya kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır.
Bu maddede yazılı suçu, haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler işlediği takdirde de umumi hükümler dairesinde işlem yapılır.
Yasama dokunulmazlığı saklıdır." biçiminde düzenlenmişti.
CMK"nın 332. maddesinde Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında yazılı olarak istenilen bilgilere belirtilen süre içerisinde cevap verilmemesinin TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği belirtilmekte, ancak bu aykırılığın yalnızca kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilmesi durumunda görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağına ilişkin bir sınırlamaya yer verilmemektedir.
Maddenin TBMM Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde "Suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" hususu da dikkate alındığında, soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin teminine yönelik bu zorunluluktan özel kişi ve kuruluşların ayrık tutulmasının söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
CMK’nın "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
…
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür." şeklindeki fıkraları da gözetildiğinde, söz konusu bilgi ve belge temininin, kamu görevlilerinin görevlerinin normal fonksiyonu gereği olması nedeniyle CMK’nın 332. maddesinin esasen kamu görevlisi sıfatını taşımayan özel kişi ve kurumlar için düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun "Emre aykırı davranış" başlıklı 32. maddesi;
"(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.
(3) 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamalar, bu maddeye yapılmış sayılır." düzenlemesini içermekte,
Aynı Kanun"un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelere göre, yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişinin eylemi "Emre aykırı davranış" kabahatini oluşturmakla birlikte, söz konusu eylem aynı zamanda kanunda suç olarak da tanımlanmış ise sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;
Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2010/4744 sayılı soruşturma kapsamında suç delili niteliğinde olan ve asıllarına ihtiyaç duyulan yedi adet telefon hattına ilişkin abone sözleşmesinin, CMK’nın 332. maddesine ilişkin ihtara da yer verilerek, sanığın adli yazışmalardan sorumlu olduğu Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’den 04.02.2010, 24.11.2010 ve 07.02.2011 tarihli müzekkereler ile talep edildiği, ancak sanığın yalnızca 04.02.2010 tarihli müzekkereye cevaben araştırmanın devam ettiğine ve abone sözleşmelerinin bulunduğunda gönderileceğine ilişkin 15.03.2010 tarihli yazıyı düzenlediği, 24.11.2010 ve 07.02.2011 tarihli müzekkerelerin ise gereğini yerine getirmediği ve müzekkerelere herhangi bir cevap vermediği kabul edilen olayda;
CMK"nın 332. maddesinde Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında yazılı olarak istenilen bilgilere on günlük süre içerisinde cevap verilmemesinin yalnızca kamu görevlileri açısından TCK’nın 257. maddesine aykırılık oluşturabileceğine ilişkin bir sınırlamaya yer verilmemesi, adli kolluk görevlileri ile diğer kamu görevlilerinin yürütülmekte olan soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısınca ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri temin etme yükümlülüğünün CMK’nın 161. maddesinde düzenlenmesi, diğer kamu görevlilerinin, görevlerinin gereğini yapmakta ihmal veya gecikme göstermelerinin ise zaten görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilecek olması nedeniyle CMK"nın 332. maddesinin esasen özel bir müeyyide hükmü teşkil etmesi, bu anlamda anılan düzenlemeye uymamanın TCK"nın 257. maddesine aykırılık "oluşturabileceği"nin yazılması ile 1412 sayılı CMUK"un Ek 4. maddesinde olduğu gibi doğrudan ceza tayini yoluna gidilmesi arasında herhangi bir fark bulunmaması ve CMK"nın 332. maddesinin TBMM Adalet Komisyonuna sunulan teklif gerekçesinde "suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin sağlanması amacıyla söz konusu önergenin verildiği" hususu dikkate alındığında, soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin teminine yönelik zorunluluktan kamu görevlisi olmayanların ayrık tutulmasının düşünülememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde;
Avea İletişim Hizmetleri A.Ş."de adli yazışmalardan sorumlu sanığın esasen kamu görevlisi sıfatı bulunmamakla birlikte CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme uyarınca suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından kendisinden yazılı olarak belge istendiğinde, tıpkı tanık ve bilirkişi görevlendirilmesinde olduğu gibi TCK’nın 6. maddesinde söz edildiği üzere kamusal bir faaliyet olan yargı görevinin işleyişine "herhangi bir surette" katıldığı ve bu anlamda kamu görevlisi sayıldığı, açıklanan sebeple bu yöndeki kabulün görevi kötüye kullanmanın özgü suç olma özelliği ile herhangi bir suretle çelişmediği ve "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" ile bağdaşmayan bir duruma neden olunmadığı, sanığın Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma işlemlerinde yol açtığı gecikmeye bağlı olarak hem adil yargılanma ilkesinin ve hak arama hürriyetinin ihlali sebebiyle şüphelinin ve şikâyetçinin mağduriyetine hem de soruşturma giderlerinin artmasına yol açmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verdiği, bu nedenle eyleminin TCK’nın 257. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır." şeklindeki hüküm nedeniyle de sanığa emre aykırı davranış kabahati nedeniyle yaptırım uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, Avea İletişim Hizmetleri A.Ş."de adli yazışmalardan sorumlu kişi olarak görev yapan sanık ...’nın Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında şirkete yazılan 04.02.2010, 24.11.2010, 07.02.2010 tarihli ve CMK"nın 332. maddesine havi şerhleri içeren müzekkerelere cevap vermeme şeklinde gerçekleşenen eyleminin, TCK"nın 257/2. maddesinde belirtilen görevi ihmal suçunu oluşturacağına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerekirken, anılan maddedeki suçun oluşacağından bahisle itirazın kabulüne dair kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için 5271 sayılı CMK’nın 332. maddesinin benzer hükümler düzenleyen 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesi ile birlikte irdelenerek arada fark bulunup bulunmadığının belirlenmesinden sonra ceza kanununun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, Türk Ceza Kanunu"ndaki benzer düzenlemelerden yola çıkılarak TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun oluşup oluşamayacağının benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.
1412 Sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesi;
"Ek birinci maddede gösterilen suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları veya hakim yahut mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere yedi gün içinde cevap verilmesi zorunludur.
Eğer bu süre içinde istenen bilginin verilmesi imkansız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği bildirilir.
Bilgi istenen yazıda, yukarıdaki fıkralar hükmü ile buna aykırı hareket etmenin kanuni sonuçları yazılır.
Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kimse, üç aydan altı aya kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır."
5271 sayılı CMK’nın 332. maddesi;
"Bilgi isteme
(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır."
Yukarıdaki maddelerde açıklandığı üzere, 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde bazı suçların soruşturması sırasında bilgi vermeyenler hakkında, Ek 4. maddedeki koşulların gerçekekleşmesi hâlinde doğrudan doğruya maddede yazılı bulunan cezaya hükmolunacağı belirtilirken, cevap vermeyen kişinin memur olması gerektiği hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği için, özel tüzel kişi yetkililerinin de koşulların gerçekleşmesi hâlinde 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesi uyarınca cezalandırılmasının mümkün olmasına karşın, 5271 sayılı CMK’nın 332. maddesinde, bilgi istenen sorumlu kişinin kamu görevlisi ya da özel tüzel kişi olması gerektiği hususunda herhangi bir ayrım yapılmaksızın TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşabileceği belirtilmiş, ancak atıfta bulunulan TCK’nın 257. maddesinde suçun failinin kamu görevlisi olması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından, özel şahısların da CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme karşısında; özgü suç olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmayan TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olabilecekleri kabul edilirken, aşağıda açıklanan üç ayrı gerekçeye dayanılmıştır.
1-) "CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemede kamu ya da özel tüzel kişi ayrımının yapılmamış olması nedeniyle ister özel ister kamu tüzel kişisi CMK’nın 332. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın anılan suçun oluşabileceği kabul edilmiştir."
2-) "CMK"nın 161/2-4. maddesi uyarınca, Adli kolluk görevlileri ile diğer kamu görevlilerinin, yürütülmekte olan soruşturmayla ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlü kılındığından; CMK’nın 332. maddesindeki düzenleme olmasa dahi CMK’nın 161/2-4. maddesi uyarınca bilgi ve belge vermeyen kamu görevlilerinin TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olabilecekleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığından, CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemenin özel şahıslar için özellikle düzenlenmiş olması nedeniyle özel şirketlerde çalışan yetkili şahıslarında TCK’nın 257/2. maddesinden sorumlu tutulmalarında herhangi bir sakınca olmadığı ileri sürülmüştür."
3-) "Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında bilgi ve belgelerin istendiği kişi tıpkı tanıklıkta ve bilirkişilikte olduğu gibi Cumhuriyet savcısının ya da hâkimin veya mahkemeninin yazısına muhatap olduğunda geçici olarak kamu görevlisi gibi görevlendirilmiş sayılacağından CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olmaları son derece normal karşılanmalıdır."
Şeklindeki gerekçelerle CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı özel tüzel kişilerin yetkilisi bulunan şahısların da Türk Ceza Kanunu"nun 257. maddesindeki özgü suçun faili olabilecekleri sonucuna ulaşılmıştır,
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, özel şahısların CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olup olamayacaklarının, öncelikle TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun unsurları tespit edilip buna bağlı olarak TCK’nın 6-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kavramından ne anlaşılması gerektiği irdelenerek, Türk Ceza Kanunu"ndaki benzer düzenlemelerin yargı kararlarında nasıl karşılık buluduğu açıklandıktan sonra ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerinden yararlanarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
TCK"nın 257/2. maddesi;
"(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
Yukarıda açıklandığı üzere, TCK’nın 257/2. maddesindeki suç, özgü bir suç olup geçici veya kalıcı bir kamu görevinin üstlenilmesi ya da özel teşkilat kanunlarında Türk Ceza Kanunu"nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacağının ayrıca belirtilmesi gerekmektedir.
TCK"nın 6/c maddesinde kamu görevlisi; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.
5271 sayılı CMK’nın 332. maddesinde TCK’nın 257/2. maddesine atıfta bulunulduğu için suçların soruşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim ya da mahkeme tarafından istenen bilgi ya da belgeyi şerhe rağmen mazeretsiz olarak göndermeyen şahsın, TCK’nın 6/c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı gibi özel teşkilat kanunlarında da TCK’nın uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacağına dair bir hükme yer verilmesine gerek olmadığı, özel şahısların da TCK’nın 332. maddesindeki özel düzenmeden dolayı TCK’nın 257/2. maddesinden sorumlu tutulacağı şeklindeki görüşe iştirak edilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Zira bir taraftan özgü suç olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmayan TCK’nın 257. maddesindeki suçun ancak geçici veya sürekli kamu görevi üstlenenler ya da özel teşkilat kanununda Türk Ceza Kanunu"nun uygulanmasında kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına dair ayrı bir düzenleme bulunan özel tüzel kişiler tarafından işlenebileceği kabul edilirken, diğer taraftan anılan suça atıfta bulunan CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257. maddesindeki zorunlu unsurların aranmamasının çok büyük bir çelişki olabileceği gibi benzer düzenlemelerde atıfta bulunulan suçlardaki unsurların aranacağına dair uzun yıllar öncesine dayanan aşağıda örnek olarak gösterilen Yargıtay içtihatlarına aykırı olacağı açıktır.
Örnek 1: TCK’nın 290. maddesinin 2. fıkrasında; "Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması halinde hırsızlık, cebren alınması halinde yağma, hileyle alınması halinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi halinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde, verilecek cezanın yarısından dörtte üçüne kadarı indirilir".
Örnek 2: "TCK"nın 209. maddesinin 2. fıkrasında; İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılır".
Şeklinde hükümlere yer verilmiştir. Aynı maddelere aykırılıktan dolayı sanıkların cezalandırılabilmeleri için Yargıtayın aşağıda her bir maddeye örnek olarak gösterilen içtihatlarında açıklandığı üzere; atıfta bulunulan maddelerdeki suçların unsurları itibarıyla oluşması aranmış, gerek uygulamada, gerekse öğretide bu hususta herhangi bir duraksama yaşanmamıştır.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2013/31394 K sayılı ilamında;
"Hacizli malların sanığın bina vasfındaki işyerinden alınarak 3. kişiye verilmesi karşısında eylemin TCK"nın 290/2. maddesi delaletiyle TCK"nın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturmasına karşın, yerinde olmayan gerekçe ile TCK"nın 141/1. maddesi ile hüküm kurulması",
Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2015/23922 K sayılı ilamında;
"Sanık ..."ın, açığa imza sahibi tarafından kendisine tevdi olunmayan imzalı kağıdı bertakrip ele geçirip sahibinin rızası dışında zilyet olarak unsurlarını doldurup bono hâline dönüştürmesi, sanık ..."in ise, fikir ve eylem birliği içerisinde katılanca imzalı bu belgeyi hukuki hükmü haiz olacak şekilde doldurup kullanması için sanık ..."a vermesi nedeniyle, eylemlerinin kül hâlinde 5237 sayılı TCK"nın 209/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanun"un 204/1. maddesindeki "resmî belgede sahtecilik" suçunu oluşturacağı da gözetilerek, belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hâkime ait olduğu cihetle, suça konu belge aslı dosya içerisine alınarak, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğunun kararda tartışılması ile sonucuna göre, sanıkların hukuki durumunun takdiri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi",
Örnek olarak açıklanan içtihatlar doğrultusunda herhangi bir maddede düzenlenen suça atıfta bulunulduğunda, cezalandırılma maddesinde öngörülen suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasının zorunlu olduğuna dair çeşitli dairelerin çok sayıda içtihadının zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüştüğü; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü bir suç olduğu dikkate alınmadan CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı özel tüzel kişilerin yetkilileri tarafından da işlenebileceği yönündeki görüşünün, kanaatimizce ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan ve TCK’nın 2. maddesi ile Anayasa"nın 38. maddesi ile güvence altına alınan kanunilik ilkesinin zorunlu sonuçlarından olan belirlilik ilkesine aykırı olacağı açıktır.
2-) CMK"nın 161/2-4. maddesindeki düzenlemeden dolayı, bilgi ve belge vermekte mazeretsiz olarak geciken kamu görevlilerinin eylemlerinin zaten suç oluşturacağı için anılan maddenin kapsamı dışında bırakılan özel şahısların CMK’nın 332. maddesindeki düzenleme ile görevi kötüye kullanma suçunun faili olabilmelerinin önündeki engelin aşıldığı şeklindeki gerekçeye de iştirak edilmesi mümkün değildir. Zira kanun koyucu özel şahıslarında görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceğini arzu etmiş olsaydı, TCK’nın 257. maddesindeki düzenlemeyi yaparken kamu ya da özel tüzel kişi ayrımı yapmayabileceği gibi ayrıca 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde olduğu gibi CMK’nın 332. maddesinde de TCK’nın 257. maddesine atıfta bulunma yerine doğrudan doğruya cezaya hükmedilebilirdi. Kanun koyucunun böyle bir ayrıntıyı düşünmeyeceğini iddia etmek, bütün çağdaş anayasalarda temel bulan "Kanun koyucu abesle iştigal etmez" kuralına aykırı olacaktır. Kanaatimizce CMK’nın 332. maddesindeki düzenleme son derece yerinde ve isabetli bir düzenlemedir. Zira soruşturmaların aciliyetine ve önemine istinaden kamu görevlisi olsa dahi CMK’nın 332. maddesindeki şerhin bulunmaması hâlinde kaç kez istenilen bilgi ya da belgeye zamanında cevap verilmemesi hâlinde TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşacağı konusunda mahkemenin ele alabileceği bir ölçüt bulunmamaktadır. CMK’nın 332. maddesinde düzenlemenin olmaması hâlinde, kimi mahkemeye göre 2 yazıya, kimi mahkemeye göre, 3 ya da 4 veya daha fazla yazıya mazeretsiz cevap verilmemesi hâlinde suçun oluşabileceği konusunda takdir yetkisi kullanılacağından, farklı mahkemelerden aynı eylemden dolayı farklı kararların çıkacağı ve buna bağlı olarak Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olunacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Ayrıca soruşturmaların ya da yargılamaların gecikmesi de engellenemeyecektir. Kanun koyucu işin aciliyetine binaen, CMK’nın 332. maddesindeki şerhi içeren yazının gönderilmesi hâlinde mazeretsiz olarak bir tek yazıya dahi cevap vermeyen kamu görevlisini sorumlu tutarak, hem ülke genelinde uygulama birliğini sağlamak hem de soruşturmaların ya da ceza yargılamalarının zaman geçirmeden sonuçlandırılmasını sağlamak suretiyle adil yargılanma hakkı çerçevesinde maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen Ceza Muhakemesi Kanununun amacına ve ruhuna uygun davranmıştır.
3-) Cumhuriyet savcısı ya da hâkim ve mahkemenin ceza soruşturması ve yargılaması ile ilgili olarak bilgi ve belge talebine muhatap olan kişinin geçici olarak kamu görevlisi sayılacağı yönündeki gerekçenin de kanaatimizce ceza hukukukun en temel ilkelerinden birisi olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira TCK’nın 6/c maddesinde kamu görevlisi tarif edilmiştir. Ayrıca yasa koyucu tarafından, bazı teşkilat kanunlarında; özel tüzel kişi olmalarına rağmen, gördükleri işin önemine binaen, özel şirket mensuplarının ceza kanununun uygulanması bakımından kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı özellikle belirtilmiştir. Kamu görevlisi kavramı öğretide tartışılmış, Toroslu tarafından "Yargıtay kararlarında ifade edildiği şekliyle Devletin herhangi bir faaliyeti yalnızca veya daha çok devlete ait hukuki bir yetki ve iktidarın kullanılması amacıyla örgütlendiğinde söz konusu olan "kamu görevi" kavramının, kamusal faaliyetin tanımı ve kapsamıyla ilgili yeni bir anlayış konuluncaya kadar benimsenmesi uygun olacağı" belirtilmiştir. Ayrıca kamusal faaliyet kavramının anlaşılmasında Kanun"un gerekçesinin de önemli olduğu değerlendirilmektedir. 5237 sayılı TCK"nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetle ilgili şu görüşlere yer verilmiştir: "Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık (Gökcan/Artuç, "Kamu Görevlisi", s. 28-38, Toroslu, N., Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, Savaş Yayınevi, s. 273–274) faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır."
Madde gerekçesinden bir faaliyetin kamusal faaliyet sayılması için iki koşulunun aynı anda bulunması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Buna göre;
1-) Kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,
2-) Hizmetin kuruluşunun siyasi iradeye dayanmasıdır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 41. maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ifade edilmiştir. Ancak bu maddeye göre kamu hizmetinin yürütülmesine katılan işçi devlet memuru sayılmamakta, özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilmektedir. Bununla birlikte kişinin özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilmiş olması, onun kamu görevlisi sayılmasına engel teşkil etmemektedir. Zira burada önemli olan husus, o kişinin genel idare esaslarına göre istihdam edilmesi ve bu çerçevede kamu idaresinin emir ve talimatları, denetim ve gözetimi altında kamu hizmeti yürütmekte olması ve iştirak ettiği kamusal faaliyet dolayısıyla az veya çok kamu gücünü kullanmasıdır. Buna karşılık bir kamu hizmetinin yürütülmesinin idari bir sözleşme ile özel bir şahsa verilmiş olması ve idarenin denetimi altında olsa dahi bu hizmetin özel kişilerce yürütülüyor olması hâlinde kamusal faaliyete katılmaktan söz edilemez. Kamusal faaliyete geçici olarak katılması münasebetiyle kamu görevlisi sayılan kişiler, genel idari esaslara göre atanmamakta ve idareyle bir istihdam ilişkisine girmemektedirler. Bu kişilerin ne şekilde kamusal faaliyete katıldıkları ilgili kanunlarda düzenlenmektedir. Örneğin muhtar, belediye meclisi üyesi, il genel meclis üyesi, seçim ve sandık kurulları üyelerinin kamusal faaliyetlere katılma usulü ilgili kanunlarda düzenlenmektedir.Aynı şekilde üstlendikleri geçici ve zorunlu görev nedeniyle kamu görevlisi sayılan, tanık, bilirkişi, avukat, yedimenin gibi kişilerin ne şekilde görevlendirilecekleri ilgili kanunlarda düzenlenmektedir.
Somut olayımızda böyle bir görevlendirme mevcut değildir. İstenen bilgi ya da belgeninin verilmesinde, özel kuruluşta çalışan görevlinin idarenin denetiminde olmadığı gibi kamusal gücü de kullanması söz konusu değildir. TCK’nın 332. maddesi kapsamında Cumhuriyet savcısı ya da hâkim veya mahkemenin talebine muhatap kalan kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi hâlinde; kamu görevlisi kavramının sınırları yasal dayanağı olmadığı hâlde çok fazla genişletilerek bir ilçede zaruri ekmek ihtiyacını karşılayan tek fırın işleticisinin, bazı özel ulaşım şirket çalışanlarının, servis şoförlerinin, kamu kurumlarına teknik destek sağlayan bilişim şirketi çalışanlarının kamusal faaliyete katıldıklarından bahisle kamu görevlisi olarak sayılacağı ve buna bağlı olarak görevi kötüye kullanmak suçunun yanında bazı özgü suçların da faili olabileceği örneğin somut olayımızda bilgi ya da belgeyi mazeretsiz olarak geciktiren kişiye bir başka şahsın sırf gecikmeyi sağlamak için rüşvet vermesi hâlinde rüşvet suçunun da oluşabileceğinin kabul edilmesi gerekir ki evrensel hukuk normlarının böyle bir kabule izin vermesi beklenemez. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın "Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz" hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; "Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir.
Benzer olaylarda Yargıtay Yüksek 7. Ceza Dairesinin örnek olarak aşağıda açıklanan içtihatlarında; CMK’nın 332. maddesindeki özel düzelemeden dolayı TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için TCK’nın 257. maddesindeki suçun unsurlarının bulunması aranmıştır.
(Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2012/22339 K. sayılı ilamında; "Dosya kapsamına göre, şüphelinin ödemeden maaş haczi talimatını uygulamama biçimindeki eyleminin memur sayılmaması sebebiyle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu"nun 32. maddesinde öngörülen kabahati oluşturması karşısında"
2014/13951 K sayılı ilamında; "5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun"un 23. maddesinde yer alan "Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır..." ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 332. maddesindeki "Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.
Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanunu"nun 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır." şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, kamu görevlisi gibi cezai sorumluluğu bulunan ve mahkeme müzekkerelerinin gereğini yerine getirmeyen güvenlik şirketi görevlilerinin eyleminin 5237 sayılı Kanun"un 257. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeksizin")
Sonuç itibarıyla; yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, somut olayımızda özel şirkette çalışan sanığın geçici veya sürekli kamu görevini üstlenmemiş olması nedeniyle; Kabahatler Kanunu"nun 32. maddesinden sorumlu tutulması gerekirken özgü suç olarak düzenlenen TCK’nın 257/2. maddesinden sorumlu tutulması gerektiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle,
Altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.01.2018 tarihli ve 10258-197 sayılı, hükmün bozulmasına ve idari para cezası verilmesine yer olmadığına şeklindeki kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan İstanbul (Kapatılan) 17. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli ve 64-1008 sayılı sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.10.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.10.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.