MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi:
Dava, 27/09/1999 tarihi ile 22/06/2012 tarihleri arasında kesintisiz olarak apartman kapıcısı, olarak çalıştığının tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı apartman yöneticiliği vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davacının 05/02/2009 tarihinde Bağ-Kur lu olarak esnaf faaliyetinde bulunduğunu, davacının haricen börek baklava üreten bir dükkan açtığını, açılan davanın yersiz olduğunu beyanla reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle husumet itirazlarının bulunduğunu, açılan davanın yersiz olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece mahkemesince ; “Mahkememizin 2014/204 sayılı dosyasındaki belgeler doğrultusunda, davacının eşinin Kastamonu Entegre Levha Tesislerinde 1989-2014 yılları arasında sürekli şekilde çalıştığnığının tespit edildiği, bu nedenle uyuşmazlık konusu işyerindeki çalışmanın davacı tarafından gerçekleştirildiğinin belirlendiği ifade edilerek hüküm kurulduğu ve davacı lehine alacaklara hükmedildiği belirlenmiştir. Yine davacının eşi ... ın 01/04/1989-19/08/2014 tarihleri arasında sürekli şekilde ... A.Ş adlı şirkette tam zamanlı çalıştığı belirlenmiştir.
Söz konusu kararın Yargıtayca onanmak suretiyle kesinleştiği, bu şekilde nizalı tarihlerde davacının davalı işyerinde kesintisiz ve sürekli şekilde çalıştığı tespit edilmiştir ve bu haliyle davalı tarafca işyerinde başkaca kapıcı çalıştırıldığına veya kapıcılık faaliyeti yürütülmediğine ilişkin bir delil sunulamaması ve mahkememiz kararında davacı lehine belirlenen ücretlerin tam zamanlı ve sürekli çalışmaya göre belirlenmesi hususları dikkate alınarak davacının davalıya ait işyerinde 01/10/1999-22/06/2012 tarihleri arasında tam zamanlı ve kesintisiz çalıştığı kanısına varılmıştır.
Öte yandan, davalı tarafca verilen 16/11/2016 tarihli dilekçede, davacının 2009-2012 yılları arasında bağ-kur kaydı bulunduğu, bu şekilde 4/a sigortalılığının tespit edilemeyeceği ifade edilmişse de davacıya ilişkin bağ-kur kaydının zorunluğu sigortalılığa ilişkin olmadığı, davacının isteğe bağlı sigorta pirimi ödeme suretiyle sigortalı olduğu, dolayısıyla ödenen primlerin davacıya ilişkin hizmet cetveli itibariyle zorunlu çalışmayı göstermediği kanısına varılarak bu dönemde de davacının sigortalı olarak davalı işverenliğe bağlı olarak çalıştığı kanısına varılmış ” gerekçesiyle “Davanın KABULÜ ile, Davacının davalı iş yerinde 01/10/1999 ile 22/06/2012 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak sürekli ve kesintisiz şekilde çalıştığının tespiti ile, bu döneme ilişkin sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden davalı tarafından yatırılması gerektiğinin tespitine,” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davalı Apartman vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, mahkemece eksik ve yetersiz bilirkişi incelemesi yaptırıldığını belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Fer"i Müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, yerel mahkemece eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince ""Tüm dosya kapsamı ve özellikle, ihtilaflı dönemde davacının ailesiyle davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturması, bu dönemde apartmanın kapıcılık işlerini yapan başka birisinin bulunmaması, apartmanın kaloriferli olması ve davacının ateşcilik belgesinin bulunması, davacının eşinin başka işyerlerinden çalışmalarının olması, davacının açmış olduğu işçilik alacağı davasında davacı lehine hüküm kurulmuş olması ve komşu işyeri tanığı olduğu anlaşılan tanık beyanları dikkate alındığında,” gerekçesiyle
“ 1- Davalı ve Fer"i Müdahil vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince KABULÜNE,
Kastamonu İş Mahkemesinin 2015/358 E., 2017/184 K., sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2- Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile,
a) Davacının davalı iş yerinde 01/10/1999 ile 22/06/2012 tarihleri arasında part time olarak günde 4 saat, ayda 15 gün, asgari ücretle çalıştığının tespitine, Fazlaya ilişkin talebinin reddine, ” karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davacı vekili; “ Kesinleşmiş işçilik alacağı davasında kıdem süresi 12 yıl 8 ay 22 gün olarak kesinleşmiştir, dinlenen tanık beyanlarına bakıldığında da davacının günde 12 saat çalışması tam ve kesin olarak görülmektedir.”
Fer"i Müdahil Kurum vekili ; “Davacının çakışan Bağ-Kur sigortalılığı gözardı edilmiştir.Aynı anda çifte sigortalılık mevzuatta düzenlenmemiştir”
Davalı apartman yönetimi; “Davacının çakışan Bağ-Kur sigortalılığı vardır. Davacı pazarda yufkacılık yapmaktadır. Davacının eşinin çalışması vardır” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacı vekilinin temyiz itirazının reddine, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, karar verilmiştir.
2- Dava, davacının davalı işyerinde 27/09/1999 tarihi ile 22/06/2012 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun"un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa"nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa"nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan hususlar gözönüne alınarak, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı apartmanın Kurumda 1013837 sicil numarasıyla tescil edildiği ve 01/01/2008 tarihinden itibaren yasa kapsamında olduğu, kaloriferli ve 13 daireden oluştuğu, davacının 29/03/2001 tarihli kalorifer ateşçi belgesi olduğu, apartmanın doğalgaza geçmesi nedeniyle davacının eşine kapıcı dairesini boşaltması ve işine son verildiğinin bildirilmesi amacıyla 22/06/2012 tarihinde noterden ihtarname gönderildiği, aynı Mahkemenin 2014/204 E. sayılı dosyasında davacının davalı apartman yönetimine karşı aynı çalışma iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti için dava açtığı ve davanın kabulüne karar verilip, Yargıtay ilgili Dairesince onandığı, davacının eşi ... ile davalı apartman yönetimi arasında 15/12/2007 tarihinde kapıcılık sözleşmesi yapılarak, 2008/1. aydan 06/06/2012 tarihine kadar ayda 10 gün sigortalı hizmet bildirildiği, davacının eşinin hizmet cetvelinde 1989-2014 tarihleri arasında aralıksız olarak ... A.Ş isimli sunta fabrikasından sigortalı olarak bildirim yapıldığı, aynı zamanda 2008-2012 arası davalı apartmanın kısmi hizmet bildiriminin de bulunduğu, davacının eşi ...’ın davalı işyerinde kapıcı olarak 2008/kasım ayından 2012 nisan ayı dahil imzalı ücret bordrolarının dosyada olduğu, davacının şikayeti üzerine davalı apartmanda yapılan denetim sonunda davacının apartmanda denetimin yapıldığı gün çalıştığı tespit edilerek 04/10/2007 1 gün bildirim yapıldığı, davacının hizmet cetvelinde 1998 yılında 4/a çalışmasının başladığı, 1998 yılında 21 gün dava dışı bir işyerinden, 2007 yılında davalı işeyerinden 1 gün 4/a hizmeti olduğu, ayrıca davacının ihtilaflı dönemi de kapsar şekilde 05/02/2009-31/12/2012 ve 28/10/2015-23/11/2015 tarihleri arasında isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalılığı olup, 3 yıl 11 ay 21 gün Bağ-Kur hizmeti olduğu, davalı tanıklarının; davacının eşinin kapıcı olarak çalıştığını,davacının yufka işinde çalıştığını ve günlük temizliğe gittiğini, komşu işyeri tanıklarının; davacının yan apartmanda oturduğunu, çalışma süresi ve çalışma şeklini bilmediklerini arada kendi apartmanlarında temizlik yaptığını, oturduğu apartmanda eşiyle kömür taşırken gördüklerini,eşine yardım ettiğini, akrabası olan davacı tanıklarının; sürekli olarak kapıcı olarak çalıştığını beyan ettikleri, apartman işletme defterinde 27/12/2007 tarihinden itibaren kapıcı ...’ın sigorta islemlerinin başlatıldığı, bu tarihten itibaren aidat ve sigorta prim bedelinin isim yazılarak gösterildiği, en son 2012/4. ayda maaşının deftere işlendiği, bundan sonra Temmuz 2012 ‘de kapıcı tazminat bedelinin işlendiği, apartmanın yapı ruhsatı ve tapu kayıtlarının dosyada bulunduğu, davacının eşi ...’ın her ne kadar sonradan bu işyerinde eşi Emine’nin çalıştığını beyan etmişse de, 2008/kasım ayından 2012 nisan ayı dahil ücret bordrolarını itirazı kayıt olmadan kapıcı olarak imzalayarak maaşını aldığı, dolayısıyla bu dönem davacının eşinin çalıştığının kabulü gerektiği hususunun gözardı edildiği, 1999-2008 arası dönem için tanıklarca davacı ...’nin başka işlerde de çalıştığının beyan edilmesi karşısında Bölge Adliye Mahkemesince kısmi çalışma tespitinin yerinde olduğu ancak hizmet süresinin tespiti için eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davacının eşini davaya dahil etmek, davalı işyerinden bildirim yapılmayan dönemde davacının mı eşinin mi çalıştığı hususunu irdeleyip, çalışmanın kime ait olduğunu tespit etmek, davacının eşinin çalıştığı sunta fabrikasından çalışmanın mahiyetini, çalışma saatlerini öğrenmek, bu çalışmanın 13 daireli, servis hizmeti olmayan bir apartmanda kapıcı olarak ikinci bir işte çalışmasına engel olup olmadığını belirlemek, davacının çalışmasının blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde 04.10.2007 tarihinde 1 gün çalışmanın hak düşürücü süreyi keseceği dikkate alınarak, tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden tanık dinlemek, Kurum , kolluk veya muhtarlık aracılığı ile uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu apartman görevlileri veya komşu apartman sakinlerinin beyanlarına başvurmak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.
G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan Konak Apartmanı Yöneticiliğine iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 18/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.