Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 79-282

Taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda kamu davasının şikâyet yokluğundan düşmesine ilişkin Osmaniye 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.12.2014 tarihli ve 79-282 sayılı hükmün, mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 14.06.2017 tarih ve 1471-5163 sayı ile;
"Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Yaşı küçük katılan ..."in Türk Medeni Kanunu"nun 335/1. maddesi gereğince anne ve babasının ortak velayeti altında olduğundan katılan ..."in babası ..."in şikâyetten vazgeçmeye annesi..."in muvafakat etmesi gerektiğinden bu hususun yerine getirilmeden yaşı küçük mağdurun babasının şikâyetten vazgeçmesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi S. Yıldırım;
"Mağdurun babası ..."in 18.07.2014’de duruşmada şikâyetinden vazgeçmesi karşısında aralarında menfaat çatışması da bulunmayan mağdura sonradan Baroca atanan vekilin beyanına üstünlük verilmesini gerektiren bir husus bulunmadığından temyiz hakkı da yoktur. Temyiz talebinin reddi gerekir. Bozma nedeni gösterilen husus yerinde değildir. Mağdur anne olayı hiç takip etmemiş, iddianamede müşteki olarak gösterilmemiş, hiç ifadesi alınmamış, yargılamayı sadece baba takip etmiş o da usulüne uygun dinlenmiş ve şikâyetçi olmamış, duruşmada katılma isteği olmadığını da belirtmiştir.
Her iki hususta ayrıntıları CGK’nın 01.07.2006 tarihli 191-183 sayılı kararında belirtildiği üzere; Baroca atanan avukatın babanın beyanını bertaraf edecek şekilde temyiz hakkı yoktur. Babanın vazgeçmesi yeterlidir. Annenin dinlenmesi gerekmez. Yasa metinleri şekil yönünden değil ruha göre yorumlanmalıdır. Düşmüş olan davanın zorlama yolu ile 3 yıl sonra diriltilmeye çalışılması şüpheliyi en az 2 yıl daha dava tehdidi altında tutmaktadır. Yargılama sistemimizde bu gibi durumlara cevaz yoktur. Bu nedenle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.07.2017 tarih ve 34815 sayı ile;
“...4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun
"Madde 335- Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.
II. Ana ve baba evli ise
Madde 336- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir." hükmünü içermektedir.
Bilindiği üzere, hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK"nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK"nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK"nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır." denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malûl durumda bulunması hâlinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir:
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16) Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu"nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun"da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
Bu durumda, 5237 sayılı TCK"da yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu"nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu"nun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince; Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması hâlinde CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hak da mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dâhildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK"nın 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanun"un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Bunun dışında 5237 sayılı ve soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar başlıklı 73. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakkı düşmez denilmekte ise de, bu sürenin suçun öğrenilmesinden itibaren başladığı kabul edilmelidir.
Yapılan tüm açıklamalar çerçevesinde; sanık ..."in sevk ve idaresindeki 80 EA 423 plaka sayılı otomobili ile evinin avlusuna girdiği sırada öz yeğeni müşteki ..."in kızı 2012 doğumlu mağdur ..."e çarptığı ve mağduru alınan doktor raporuna göre basit tıbbi müdahale ile giderilemiyecek ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı şeklinde gerçekleşen eylemde,
Sanığın üzerine atılı "Taksirle Bir Kişinin Yaralanmasına Neden Olmak" suçu ile ilgili olarak; TCK"nın 89/1. maddesinde düzenlenen suçlar, soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlı olan suçlardandır. TCK"nın 73/4. maddesinde ise "Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür" hükmü düzenlenmiştir. Dava konusu olayda suçtan zarar gören mağdurenin, 15 yaşından küçük olduğu ve babası müşteki ..."in 18.07.2014 tarihli oturumda şikâyetten vazgeçtiği, ortak velayetin anne ve babaya ait olduğu,
Ayrıca şikâyetten vazgeçme konusunda, mağdurenin, annesinin de muvafakatinin alınması gerekmekte ise de,
Mağdurenin anne ve babası birlikte yaşamakta olup boşanmış ya da ayrı yaşamamaktadır. Sanık sürücü mağdurenin öz amcasıdır. Mağdurenin yaralama olayı ve devam eden yargılamadan anne..."in haberdar olmaması hayatın olağan akışına uygun değildir. Anne..."in soruşturmanın ve kovuşturmanın hiçbir aşamasında, davaya katılma isteminde bulunmadığı ve anne ve babanın taksirle yaralanan mağdureye yönelik eylemden haberdar olduğu konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Mağdurenin annesi olan..."in suçla ilgili 6 aylık yasal süre içinde şikâyet hakkını da kullanmadığı açıkça görülmektedir. Açılan kamu davasından mağdurenin babası ..."in vazgeçmesinin yeterli olduğu kabul edilmelidir. Anne..."nin dolaylı muvafakati bulunduğu kuşkusuzdur. Türk Ceza Kanunu"na ilişkin hükümlerinin şekil yönünden değil, kanunun ruhuna uygun biçimde yorumlanmalıdır. Bu itibarla, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 14.06.2017 tarihli ve 1471-5163 sayılı bozma kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu, sanık Nasif Geçer hakkında, Osmaniye 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/1471 Esas ve 2017/5163 Karar sayılı düşme kararına yönelik mağdure müdafisince yapılan temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 10.01.2018 tarih, 3615-230 sayı ve oy çokluğuyla ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; on beş yaşından küçük mağdureye yönelik taksirle yaralama suçundan açılan kamu davasında, mağdurenin kanuni temsilcisi olan babasının şikâyetinden vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini beyan ettiği, diğer kanuni temsilcisi olan annesinin ise şikâyet hususunda beyanının alınmadığı olayda; mağdurenin annesinin şikâyetten vazgeçmeye muvafakat edip etmediğinin sorulması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Osmaniye Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; suç tarihinde 2 yaşında olan mağdure ..."in hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte yaralandığı bilgilerine yer verildiği,
Mağdurenin babası ..."in amcası olan sanık ... hakkında, mağdureye yönelik taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan kamu davası açıldığı,
Suç ve hüküm tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olan mağdurenin, annesi... ve babası ..."in velayeti altında bulunduğu,
Mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesi..."in soruşturma ve kovuşturma aşamasında beyanının alınmadığı, ancak kovuşturma aşamasında mağdure adına çıkarılan duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin mağdurenin annesi...’e tebliğ edildiği,
Mağdurenin kanuni temsilcisi olan babası mağdur ..."in soruşturma aşamasında ve yargılamanın yapıldığı 31.12.2013 ile 25.03.2014 tarihli oturumlarda sanıktan şikâyetçi olduğunu belirtmesine karşın, 18.07.2014 tarihli oturumda sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan ettiği,
Yerel Mahkemece şikâyet yokluğundan bahisle TCK"nın 73/4 ve CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiği, bu kararın mağdure için CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekil tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece bozulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK"nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK"nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun"un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır."
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK"nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır." denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malûl durumda bulunması hâlinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir:
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu"nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun"daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun"da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanun"da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
Bu durumda, TCK"nın da yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.
TCK’nın 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş","onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun"un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu"nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir.
Bu aşamada, evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüğün ana ve babası tarafından adına açılan davalar yönünden yaşı küçük çocuğu ne şekilde temsil edecekleri ve katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 335. maddesinin birinci fıkrası "Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar." , aynı Kanun"un 336. maddesi "Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.", aynı Kanun"un 342. maddesi ise "Ana ve baba, velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler." hükümlerini içermektedir.
Görüldüğü gibi, emredici nitelikteki bu kural evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ana ve baba tarafından çocuk adına açılacak tüm davalar yönünden geçerlidir. Buna göre, asıl olan eşlerin birlikte dava açmaları ya da açılan davaya birlikte katılmaları ise de, eşlerden birisi tarafından açılacak davaya diğer eşin sonradan icazetini bildirip olumlu iradesini ortaya koyması da, velayetin birlikte kullanılması gerçekleşmiş olacağından yeterlidir.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK"nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK"nın 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanun"un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, sevk ve idaresindeki araçla evinin avlusuna girdiği sırada yaşı küçük mağdureye çarpması neticesinde mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte yaralandığı, mağdurenin kanuni temsilcisi olan babası mağdur ..."nın sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmesi üzerine Yerel Mahkemece mağdurenin diğer kanuni temsilcisi olup dava ve duruşmalardan haberdar edilmeyen annesine şikâyetten vazgeçmeye muvafakat edip etmediği sorulmadan şikâyet yokluğundan bahisle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verildiği olayda;
Her ne kadar suç ve hüküm tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdure Rabia"nın, TMK"nın 336. maddesinin birinci fıkrası uyarınca anne ve babasının velayeti altında bulunması nedeniyle adına açılan davada anne ve babasının mağdureyi birlikte temsil etmesi ve bu bağlamda mağdurenin kanuni temsilcisi olan babası..."nın sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına mağdurenin diğer kanuni temsilcisi olan annesi...’in muvafakat edip etmediğinin sorulması gerekmekte ise de; kovuşturma aşamasında mağdure adına çıkarılan duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin mağdurenin annesi...’e tebliğ edilmesi nedeniyle mağdurenin babası... ile evlilik birliği devam eden mağdurenin annesi..."nin, mağdurenin yaralanma olayından, sanık hakkında açılan kamu davası ve devam eden yargılamalardan haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, olaydan haberdar olmasına rağmen dava ve duruşmaları takip etmediği, davaya katılma hususunda bir irade beyanında bulunmadığı ve Yerel Mahkemece verilen karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurmadığı hususları nazara alındığında; mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesi..."nin eşi olan mağdur ..."nın sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına zımnen muvafakat ettiği ve bu şekilde velayet hakkının birlikte kullanılması koşulunun gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Özel Daire denetiminden geçmeyen, doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmayan, yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcilerinin sanıktan şikâyetçi olmamaları nedeniyle, CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına hükmü temyize yetkisi bulunup bulunmadığının hususu ile uygulamanın değerlendirilmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Osmaniye 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/79-282 esas ve karar sayılı dosyasında; olay tarihinde sanığın taksirle 2012 doğumlu mağduru yaraladığı mağdurun babasının şikâyeti üzerine soruşturma açılıp TCK"nın 89/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması dava açıldığı yargılamada müşteki babanın şikâyetini devam ettirdiği ve davaya katıldığı mağdura yaşı sebebiyle CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca vekil görevlendirildiği bu vekilinde mağdur adına davaya katıldığı yargılama devam ederken katılan babanın 27.03.2014 tarihinde verdiği dilekçe ile şikâyetten vazgeçtiğini beyan etmesi üzerine Mahkemece TCK"nın 73. maddesi gereğince davanın düşürülmesine karar verildiği, hükmün katılan mağdur vekilince temyizi üzerine inceleme yapan Yargıtay 12.Ceza Dairesi 14.06.2017 tarih, 1471-5163 esas ve karar sayılı ilamı ile şikâyetten vazgeçme konusunda mağdurun annesinin beyanının alınmaması sebebiyle kararın bozulmasına karar verilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Ceza Genel Kuruluna itiraz edilerek ayrıntısı belirtilmek suretiyle "Anne..."nin dolaylı muvafakatı bulunduğu" belirtilerek daire kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
CGK"nın sayın çoğunluğu bu davaya özgü olarak annenin dolaylı muvafakatının olduğunu kabul etmiş ve itirazın kabulune karar vermiştir. Sayın çoğunluğun bu görüşüne aşağıda belirttiğim gerekçe ile katılınamamıştır.
İlgili mevzuat:
Türk Medeni Kanunu:
Madde 335 - Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar.
Madde 336 - Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Ceza Usul Kanunu
Madde 234 - (1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır: (2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.
Ceza Genel Kurulu 02.12.2014 tarih Esas No: 2014/3-28 Karar No: 2014/5 ilamı ile küçüklerin velayetini ve kanunen mağdur için görevlendirilen vekilin durumunu şöyle değerlendirmiştir. "Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velayet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velayet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır. Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malûl ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir."
İlgili mevzuat ve CGK kararı ışığında olay ve kararlar değerlendirildiğinde; olay tarihinde yaklaşık 2 yaşında olan mağdurun taksirle yaralanması üzerine açılan davada mağdurun babası..."nın şikâyetini devam ettirdiği, davaya katıldığı, mağdura yaşı sebebiyle CMK"nın 234/2 maddesi uyarınca vekil görevlendirildiği ve bu vekilin de mağdur adına davaya katıldığı yargılama devam ederken katılan babanın 27.03.2014 tarihinde verdiği dilekçe ile şikâyetten vazgeçtiği beyan etmesi üzerine Mahkemece TCK"nın 73. maddesi gereğince davanın düşürülmesine karar verildiği, mağdur vekilinin kararı temyiz etmesi üzerine yapılan inceleme üzerine mağdurun babasının tek başına davadan vazgeçmesinin mümkün olup olmadığı tartışma konusu olmuştur.
Yargılama aşamasında mağdur adına çıkarılan çağrı kağıdının mağdurun annesi..."ye tebliğ edilmesi sebebiyle annenin bu şekilde davadan haberinin olduğu CGK"ca kabul edilerek annenin şikâyete ve şikâyetten vazgeçmeye muvafakatının olduğu kabulü ile itirazın kabul edilmesi yoluna gidilmiştir.
Mağdurun annesinin davadan dolaylı olarak (mağdur adına çıkarılan duruşma gününü bildiren çağrı kağıdının anneye tebliğ edilmesi sebebiyle) haberdar olduğu böylece kocası tarafından yapılan şikâyete itiraz etmediği ve katıldığı kabul edilebilir. Bu şikâyetin geçerliği sebebiyle soruşturma yapılması ve dava açılmasının mümkün olduğu tarafımızca da kabul edilmiştir.
Çoğunluk görüşü ile ayrı kaldığımız husus şikâyetten babanın tek taraflı beyanı ile vazgeçmenin mümkün olup olmadığı yine mağdur adına usulüne uygun olarak davaya katılan kanunen görevlendirilen ve kararı temyiz eden vekille velayeti kullananların çelişkisinin nasıl giderileceği konusudur.
Öncelikle annenin babanın şikâyetten vazgeçtiğini bildiğine dair dosyada bir bilgi mevcut değildir. Yani dolaylı da olsa şikâyetten vazgeçmeye muvafakatı söz konusu değildir. Evlilik devam ettiği sürece, ana ve baba velayeti birlikte kullanacaklardır. Kanunumuz da evlilik birliği içinde velayetin bölünemeyeceğini açıkça belirtmiştir (TMK m.336). Bu sebeple anne ve babanın şikâyetten vazgeçme hakkını birlikte kullanmaları gerekmektedir. Mağdur lehine doğan bir haktan (davaya katılma hakkı) velayet hakkını ortak kullanan anne ve babanın birlikte karar vererek vazgeçmelerinin mümkün olduğunu düşünmekteyim. Yine katılan mağdur vekili ile aralarında bir çelişki çıkması durumunda bu durumun giderilmesinin velayeti ortak kullanan anne ve babanın birlikte karar vermesi ile giderileceği bu yüzden Yargıtay 12. Ceza Dairesinin bozma ilamının yerinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi kanaatinde olduğumdan çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 14.06.2017 tarihli ve 1471-5163 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcilerinin sanıktan şikâyetçi olmamaları nedeniyle, CMK"nın 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına hükmü temyize yetkisi bulunup bulunmadığı ile uygulamanın değerlendirilmesi amacıyla dosyanın Yargıtay 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.