Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve bir kısım davalılar vekilleri tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Davanın tenkis davası olduğu Yargıtay 2.Hukuk Dairesi"nin 18.12.2000 tarihli 2000/14183E., 2000/15982K., ve 22.12.2004 tarihli 2004/14345E., 2004/15527K., sayılı ilamları ile sabit olup bu husus itilafsızdır.
Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan İ.A.ın 24.03.1986 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak davacı ikinci eşi F."nın evlatlığı M. ile ilk eşi G.ile evliliğinden olma davalı G., A., E., M., Z.ve davalı oğlu M.in kendisinden sonra 18.08.2009"da ölmesiyle torunları İ., S., B., R., S., S.ve A."nin kaldığı, murisin sahip olduğu 6 parsel sayılı taşınmazın tamamını 27.12.1987 tarihinde mirasçısı olmayan davalıd., satış suretiyle temlik ettiği, D."nın da anılan taşınmazın 3/6 payını uhdesinde bırakıp 3/6 payını 13.06.1986 tarihli akitle 1/6"şar payla murisin davalı kızları M. G. ve E."e satış suretiyle devir ettiği, bilahare mirasbırakanın 29.05.1985 tarihli akitle dava konu edilen 51 parsel sayılı taşınmazının tamamını bağış suretiyle davalı kızı z.ye, aynı akitle 203, 361, 363, 365, 367, 368, parsel sayılı taşınmazlardaki paylarını eşit hisselerle davalı kızı Z.ve davalı torunu A."ye(M.ve S."dan olma) bağış suretiyle devir ettiği, bu defa 20.12.1983 tarihli kayden maliki olduğu 296 ve 400 parsel sayılı taşınmazların tamamını eşit hisselerle davalı oğulları Mve A."ye(İ.oğlu)"satış suretiyle, 375 parsel sayılı taşınmazını ise 70/129 payını davalı kızı G."a, 59/129 payı ise davalı kızı M.a, çekişmeli 402 parsel sayılı taşınmazı ise 70/150 paylarla davalı kızları E.ve Z."e, 10/150 hisse ile davalı kızı M.a satış suretyile temlik ettiği, ayrıca 24.11.1983 tarihinde kayden paydaşı olduğu 203 parsel sayılı taşınmazda uhdesinde pay bırakarak 56000/128345 hisseyi mirasçısı olmayan davalı İ."e satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır. Anılan devirlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, murisin ikinci eşi F. tarafından saklı pay oranında iptal ve tescile isteği ile eldeki davanın açıldığı, F."nın 08.07.1991 tarihinde ölümüyle K.Maraş Sulh Hukuk Mahkemesi 1978/316E., 1978/514K., sayılı ilamı ile evlat edindiği tek mirasçısı M. A. huzuru ile yargılamaya devam edildiği sabittir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir (Türk Medeni Kanunu 507. madde). Miras bırakanın Türk Medeni Kanunu"nun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanunu"nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK.564. maddesi) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; davaya konu edilen 6, 203 sayılı parselin 56000/128345 payı ile 296, 375, 400, 402 parsel sayılı taşınmazlar muris tarafından satış suretiyle temlik edilmiş 51, 361, 363, 365, 367, 368 parsel sayılı taşınmazlar ise yine muris tarafından bağışlanmıştır. Bağış yoluyla temlik edilen taşınmazlar yönünden 01.04.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı, tenkise tabi olduğu kuşkusuzdur.
Öte yandan; miras bırakan, 29.05.1985 tarihli akitle çekişmeli 51 parsel sayılı taşınmazın tamamı davalı z.ye, aynı akitle 203 parseldeki 1400/12845 payını ve 361 363, 365, 367, 368 parsel sayılı taşınmazlardaki 12/672 paylarını, eşit hisselerle mirasçısı olmayan davalı Z.ve saklı pay sahibi mirasçısı davalı torunu A.A.(M.oğlu)" ya bağış suretiyle temlik ettiğine göre A."nin saklı payı indirildikten sonra yapılan kazandırmanın gerçek kazandırma olduğu dikkate alınmadan, tenkis hesabı yapılması doğru olmadığı gibi, temlikler saklı pay sahibi mirasçı ile mirascı olmayan kişilere aynı akitle temlik edildiğine ve sabit tenkis oranında bölünemeyeceği 14.06.2011 tarihli Ziraat Bilirkişi rapor ile sabit olduğuna göre 29.05.1985 tarihli akitle temlik edilen taşınmazlar bakımından tamamının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi de doğru bulunmamıştır.
Ayrıca, murisin 29.05.1985 tarihli akitle devir ettiği ve davaya konu edilen 361 ve 363 parsel sayılı taşınmazlar yönünden gerekçe belirtilmeden tenkis isteğinin reddedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Hal böyle olunca, satış suretiyle temlik edilen taşınmazlar bakımından davanın reddedilmesi diğer taşınmazlar bakımından yukarda sözü edilen ilkeler çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılması, tenkis konusunda uzman bilirkişilerden denetime olanaklı rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi yerine, yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı ve bir kısım davalılar vekillerinin, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.05.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğinden değerli çoğunluğun bozma görüşüne iştirak etmiyorum.
