BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2019/2736 Esas 2021/627 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2736 Esas
KARAR NO: 2021/627 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/10/2019
NUMARASI : 2018/1021 Esas 2019/1083 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/04/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı şirketin 03/07/2018 ile 05/07/2018 tarihleri arasında düzenlenen ... Fuarı'nda ürünlerinin sergilenmesi ve fuar alanında kendisine ayrılan alanın dekorasyonu için müvekkilinden 13/06/2018 tarihli ... nolu fatura ile 111.907,97TL'lik emtia satın aldığını faturada gösterilen emtianın 13/06/2018 tarihinde davalı şirketin mimarı ... tarafından imzalanan ''Montaj Sahası Durum ve Uygulama Tutanağı'' ile sayımı ve kalite kontrolü yapılarak teslim alındığını, davalı şirketin fuardan, müvekkilinden kaynaklı herhangi bir sorun yaşmaksızın ürünlerin tanıttığını bu hususu sosyal medya hesaplarından paylaştığını, sosyal medya mesajlarının paylaşıldığı hesabın grup şirketlerine ait olduğunu, tarafların BA-BS mutabakat mektubu ile boş bakiyesi konusunda mutabık olduklarını, buna rağmen ödemenin yapılabilmesi için Büyükçekmece ... Noterliğinin 11/09/2018 tarihli ihtarı ile ödeme talep ediliğini 29/04/2018 tarihli cevabi ihtarda emtianın teslim edilmediği ve ayıplı olduğu belirtilerek ödemeden kaçınıldığını, faturaya itiraz edilmemesi nedeniyle alacağın kesinleştiğini, emtianın sağlam ve ayıpsız olarak teslim alınmasına rağmen sonradan bu hususun sonradan iade faturasıyla ileri sürülemeyeceğini, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını, teslim sonrası sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımları ve mutabakat mektubu dikkate alındığında alacağın sabit olduğunu, buna rağmen Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe vaki itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, dacının edimlerini tam olarak yerine getirmediği, ürünlerin ayıplı şekilde teslim edildiğini gönderilen emtianın şirket çalışan ... teslimi sonrası tutanağı hızlıca imzalatıldığını ancak bir kısım ürünlerin teslim edilmediği, miktar ve birim fiyatlarının hatalı olduğu, ürünlerde ayıp bulunduğunu sonradan tespit edildiğini ayıpların davacı şirket çalışanlarınca da fark edildiğini ayıplara ilişkin fotoğrafların davalı şirket çalışanların whatsapp uygulaması üzerinden gönderildiğini, şirket yetkilisine sorunların giderileceğinin sözlü olarak bildirildiğini ancak ayıplı ürünlerin değiştirilmediğini ve yeni montaj ekibi gönderilmediği, müvekkilinin de mecburen ayıplı malları kullandığını, davacının eksik ve ayıptan haberdar olduğunu, daha az ücret talep ettiğini, müvekkilinin de 07/09/2018 tarihli iade faturası düzenlendiğini, iade faturasının kabul edilmeyerek 11/09/2018 tarihli ihtarla tüm alacağı istendiğini, müvekkilinin ticari ilişkiye duyduğu güven nedeniyle faturaya süresinde itiraz edilmemesinin davacı tarafından suiistimal edildiğini, faturanın tebliğinin yeterli olmadığını ihtilaf halinde fatura konusu emtianın süresinde ve usulüne uygun teslim edildiğini davacı tarafından kabul edilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 09/10/2019 tarih ve 2018/1021Esas - 2019/1083 Karar sayılı kararında;"...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde dava ticari satım sözleşmesinden kaynaklı fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Yukarıda açıklandığı üzere taraflar arasında, davalının 03/07/2018-05/07/2018 tarihleri arasındaki belgede düzenlenecek fuarda kullanılmak üzere bir kısım ürünlerin satış ve montajı konusunda davacının 06/06/2018 tarihinde e-mail üzerine satım sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Davacı edimini yerine getirmiş 13/06/2018 tarihinde satım konusu emtiayı davalıya teslim ederek montajını yapmıştır. Taraflar arasında düzenlenen fuar tarihinden sonraki tarihi içeren Ba-Bs mutabakat mektubunda da davacının 94.837,00TL KDV harici alacağı bulunduğu belirlenmiştir. Davalı taraf emtiada ayıp bulunduğunu ileri sürdüğüne göre bu hususun satım sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. TTK'nın 23/1-c maddesi gereğince ticari satımda, emtianın ayıplı olduğunu teslim sırasında açıkça belli olması halinde 2 gün içinde alıcının durumu satıcıya ihbarının gerektiği, açıkça belli olmaması halinde ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya inceletmekle bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için bu durumu bu süre içerisinde satıcıya ihbarla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Diğer durumlarda ise TBK'nın 223.maddesinin 2.fıkrası uygulanır. TBK'nın 223/2 maddesi gereğince, alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılan da olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılmayacak bir ayıbın bulunması halinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen satıcıya bildirilmelidir. Bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır, düzenlemesi bulunmaktadır. Yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında, yukarıda değerlendirilen sözleşme, teslim belgesi, mutabakat mektubu birlikte değerlendirildiğinde emtianın davalıya teslim edildği fuar tarihinden sonra da taraflra arasında düzenlenen mutabakatta ayıptan söz edilmediği, ihtarın keşide edildği ve iade faturasında yazılı Lufyan hesabından yapılan teşekkür yayınında da ayıptan söz edilmemesi nedeniyle kural olarak teslim edilen emtiada ayıp bulunmadığı kabul edilmiştir. Ancak davalı tarafça sunulan görsellerde bulunan 1.000,00TL'lik nefaset farkı mahkememizce kabul edilmiş asıl alacaktan mahsup edilmiştir. Takip öncesi davacı 7 günlük süre vererek borçluyu temerrüde düşürmüş ise ihtarda 7 günlük sürenin verildiği, ihtarın tebliğ tarihinin anlaşılmadığı, davalının cevabi ihtarının 24/09/2018 takip tarihinin ise 27/09/2018 olması nedeniyle 7 günlük sürenin dolduğu anlaşılmadığından TBK'nın 117.maddesi gereğince işlemiş faize yönelik davacı talebinin reddine karar verilmiştir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde davacının davasının asıl alacak üzerinden kısmen kabulü ile davalının 110.907,99TL asıl alacağa yönelik itirazının iptaline, takibin devamına, alacak likit olduğundan hükmedilen alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, Davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 110.907,99-TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,Hükmedilen alacağın %20'i oranında 22.181,14-TL icra inkarın tazminatının, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1021 E. ve 2019/1083 K. sayılı 09.10.2019 tarihli kararında davanın kısmen kabulüne karar vermiş olup, işbu karar kamu düzenine, yasaya ve usule aykırı olduğunu, Karar kamu düzenine aykırı olduğundan mahkeme tarafından resen inceleme yapılarak istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Davaya konu uyuşmazlıkta müvekkili şirket, ... Fuar’ında tekstil ürünlerinin şık bir şekilde sergilenmesi ve Türkiye’nin tekstil sektörünü bu önemli uluslararası fuarda profesyonel şekilde temsil etmek amacıyla, fuar alanında kendisine ayrılan bölgenin dekorasyonu için davacı şirket ile iletişime geçtiğini, davacının şirket yetkilisi olan ...’ın 06.06.2018 tarihinde ....com e-posta adresinden müvekkil şirkete gönderilmiş olan teklifte taraflar anlaştıklarını, davacı şirket, 13.06.2018 tarihli 111.907,99-TL tutarında 322116 sıra numaralı faturayı düzenlediği ve sonrasında müvekkili şirketin sipariş verdiği malları teslim etmek üzere çalışanlarını fuar alanına gönderdiğini, davacı şirket tarafından kurulumun yapılacağı sırada, davacı tarafından düzenlenen faturada içeriğinde bulunan fakat; (i) müvekkili şirketin aslında teslim almadığı ürün ve hizmetlerin olduğu, (ii) fatura içeriğindeki miktar ve fiyatlarda hatalar olduğu, (iii) teslim edilen ürünlerin kalitesinin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu fark edildiğini, Müvekkili şirketin kayıtlarına geçen ve teslim edilmemiş ürünlerin veya teslim edilip yanlış birim fiyatla teslim edilen ürünlerin listesi delil dilekçemizin ekinde ilk derece mahkemesine sunulmuş olup, dosyada mübrez olduğunu, Bunların yanı sıra yukarıda izah edildiği üzere teslim edilen ürünlerde ortaya çıkan ciddi üretim hataları ve ayıplar, davacı şirketin Almanya Berlin şehrine giden kendi sorumlu personelleri tarafından da fark edildiği, bu durum üzerine davacı şirketin ortağı ile görüşmeler yapılmış olup, kendilerine ayıplara ilişkin fotoğraflar ... üzerinden gönderildiği ve konu hakkında kendileri de bilgilendirildiğini, ilgili konuşmalara ilişkin belgeler dosyada mübrez olduğunu, Müvekkili şirketin kabul ettiği teklif ile gönderilen fatura arasında birim fiyatlar bakımından farklılıklar olduğu dosyada mübrez liste, teklif formu ve fatura ile ispatlanmış olup, davacı şirketin edimini eksik ve ayıplı olarak ifa ettiği ise hem şirket yetkilisi hem de çalışanları tarafından kabul edildiğini, Gerek cevap gerekse de ikinci cevap dilekçesinde, davacının edimlerini eksik ve ayıplı olarak ifa ettiğinin tespiti açısından keşif ve ürünler üzerinde bilirkişiler veya objektif bir denetim kuruluşu tarafından inceleme yapılması ilk derece mahkemesinden talep edildiği, ancak yargılama sırasında bu talep görmezden gelinerek dayanmış oldukları keşif delili değerlendirilmediği ve ürünler üzerinde hiçbir inceleme yapılmadığını, nitekim yerinde keşif yapılarak bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talebimizin yerine getirilmeme sebebi de gerekçeli kararda açıklanmadığını, Bu durum eksik inceleme yapıldığını gösterdiği gibi, kamu düzenine aykırı şekilde hukuki dinlenilme haklarının da ihlali sonucunu doğurduğunu, Bu konuda verilmiş çok yakın tarihli bir Yargıtay kararı bulunduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2018/3634 K. 2019/5161 T. 9.9.2019)İlk derece mahkemesi tarafından toplanmasını talep ettikleri delillerin hiçbir şekilde değerlendirilmemesi ve yeride keşif yapılarak bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik talep yerine getirilmeme sebebinin gerekçeli kararda açıklanmaması kamu düzenine ilişkin adil yargılanma kapsamındaki hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun m.353/1/a-6 hükmüne göre, tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmamışsa ya da gösterilen deliller hiç değerlendirilmemişse dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekmekte olduğunu, zira bu durum adil yargılanma haklarından olan hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğindedir ve kamu düzenine ilişkin olarak resen değerlendirilmesi gerektiğini, tarafların hükme etki edecek nitelikteki iddialarının mahkeme tarafından hiç değerlendirilmemiş olması gibi uygulamalar da hukuki dinlenilme hakkını ihlal edeceğini, ilk derece yargılamasında adil yargılanma hakkı bakımından yapılan ihlaller, bölge adliye mahkemeleri tarafından resen incelenmesi gerektiğini, adil yargılanma hakkı yargılamanın tüm aşamalarında gözetilmeli ve uygulanması gerektiğini, bölge adliye mahkemesi, taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi bu durumu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun m.355 hükmüne göre kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirerek resen dikkate almalı ve dosyayı delillerin toplanması ve değerlendirilmesi için ilk derece mahkemesine göndermesi gerektiğini, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ayıp hususu irdelenmemesinin kabul edilebilir bir yönü bulunmadığını, Sektörel açıdan fuarların bilhassa da yurtdışı fuarlarının davalı müvekkili şirketin kurumsal kimliği açısından değeri paha biçilmez mahiyette olduğunu, buna karşın davacı yan, işbu kurumsal kimliği yerle bir edercesine ayıplı ifada bulunmuş olup işbu husus bizatihi davacı şirket personellerince de ikrar edildiğini, o halde yapılacak inceleme ve değerlendirmede ayıplı işin takip konusu faturanın hangi miktarına tekabül ettiğinin saptanması gerekmekte iken hükme esas bilirkişi raporunda bu yönde bir tespite yer verilmemesinin kabulü mümkün olmadığını, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nin 2017/897 Esas, 2018/808 Karar ve 8.6.2018 tarihli ilamı)Eksik ve ayıplı işin takip konusu faturanın hangi miktarına tekabül ettiğinin saptanması gerekmekte iken işbu hususu göz ardı eden bilirkişi raporu esas alınarak kurulan hükmün kabulünün mümkün olmadığını, Müvekkili şirketin davacı tarafından gösterilen sözde iyi niyete güvenerek faturaya yasal süresi içerisinde itirazda bulunmaması davacı şirketin sözleşme edimini eksiksiz yerine getirdiğine ilişkin bir karine olarak kabul edilemez olduğunu, Müvekkili şirketin davacı şirkete olan güveni açıkça suiistimal edildiğini, ilk önce müvekkili şirkete yapılan telkinler ve verilen sözler ile faturalara itiraz etmemeleri sağlanmış mutabakata varılacak süsü verildiği ve sonrasında da bu durumlardan davacı şirketin karlı çıkabileceği düşünülerek icra takipleri yapıldığı ve işbu dava açıldığını, ancak ne var ki, davacının dayandığı karineler kötü niyetle elde edilmiştir ve hakkın kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunamayacağını, Yargıtay'ın davacının kötü niyetle dayandığı bu karinelere karşı duruşu açık ve net olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05.05.2005 E. 2004/7832 K. 2005/4738, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 07.03.2008 E. 2007/2029 K. 2008/1483) Yargıtay, yerleşik içtihatlarında faturaya süresi içinde itiraz edilmemesini yeterli görmemekte, aynı zamanda faturadaki bahse konu edimlerin karşı tarafa kabul edilebilir nitelikte teslim edilmesi gerektiğine ilişkin hükümde bulunduğunu, davacı şirketin ise ürünleri eksik ve ayıplı olarak ifa ettiği hem kendileri tarafından hem de çalışanları tarafından kabul edildiğini, bu nedenlerle, müvekkili şirketin, davacı tarafından gösterilen sözde iyi niyete güvenerek faturaya yasal süresi içerisinde itirazda bulunmaması, davacı şirketin sözleşme edimini eksiksiz yerine getirdiğine ilişkin bir karine olarak kabul edilemez olduğunu,Takip tarihi itibariyle davacının takip tutarı kadar alacaklı olmadığının mahkeme tarafından tespit edilmiş olması karşısında icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesinin hatalı olduğunu, Dava konusu Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasında talep edilen asıl alacak miktarı, 115.401,67-TL olduğunu, ancak mahkemenin takibin 110.907,99-TL üzerinden devamına karar verdiğini, Hiçbir şekilde davacının iddia ve taleplerini kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacının müvekkili şirketten takip tutarı kadar alacaklı olmadığı ve davacının kötü niyetli şekilde 5.000,00-TL civarında fazla talepte bulunduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmişken, ilk derece mahkemesi tarafından kurulan %20 icra inkâr tazminatı ödenmesine dair hükmün hukuka aykırı olduğu ortada olduğunu, bu yönüyle de ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmekte olduğunu, Davanın kısmen reddine karar verilmesi karşısında lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususta bir karar verilmemiş olması hükmün kaldırılmasını gerektirdiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddi ile davaya konu icra takibinin iptaline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, fatura alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 110.907,99-TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalı vekilinin ürünlerin tam ve eksiksiz teslim edilmediği, miktar ve birim fiyatlarının hatalı olduğu, ürünlerin ayıplı olduğu yönündeki yönündeki istinaf sebepleri incelendiğinde,Taraflar arasında davacının 06/06/2018 tarihli e-mail ile gönderilen teklif üzerine bir kısım ürünlerin satış ve montajı konusunda sözleşme ilişkisi kurulmuştur. Sözleşme kapsamında davacı 13/06/2018 tarihli faturadaki ürünleri aynı tarihli sevk irsaliyesi ile davalı çalışanı ... isimli kişiye imza karşılığı teslim edildiği ve edimini yerine getirerek BERLİN FUARINDA kullanılacak ürünlerin 13/06/2018 tarihinde davalı şirket çalışanı ... teslim ederek montajını yapmıştır. Bu husus 13/06/2018 tarihli montaj sahası durum ve uygulama tutanağı ile sabittir. Bunun yanı sıra taraflar arasındaki ba-bs mutabakat formuna göre 20/07/2018 tarihinde taraflar fatura içeriğinde mutabık kalmışlardır. Her iki sözleşmedeki imza davalı tarafça kabul edilmektedir.Tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklandığı hususu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki somut uyuşmazlık, davacı tarafından davalıya 13/06/2018 tarihli fatura ile satılan ve aynı tarihli irsaliye ile teslim edilen ürünlerin ayıplı olup olmadığı, ayıp var ise gizli ayıpmı açık ayıpmı olduğu, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, fatura içeriğindeki miktar ve fiyatlarda hata olup olmadığı ve davacının bu faturadan kaynaklı alacaklı olup olmadığı ve miktarı noktasındadır.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, dacının edimlerini tam olarak yerine getirmediği, ürünlerin ayıplı şekilde teslim edildiğini gönderilen emtianın şirket çalışanı ... teslimi sonrası tutanağın hızlıca imzalatıldığını ancak bir kısım ürünlerin teslim edilmediği, miktar ve birim fiyatlarının hatalı olduğu, ürünlerde ayıp bulunduğunu sonradan tespit edildiğini ayıpların davacı şirket çalışanlarınca da fark edildiğini ayıplara ilişkin fotoğrafların davalı şirket çalışanların whatsapp uygulaması üzerinden gönderildiği belirtilmiştir.Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde, müvekkiline süresi içerisinde ayıp ihbarı yapılmadığı ve müvekkili tarafından düzenlenen faturaya da yasal süre içinde itiraz edilmediğini ve taraflar arasında mutabakat mektubu imzalandığını belirtmiştir. Davalı teslim edilen ürünlerin ayıplı olduğunu belirttiği halde ayıbın ne olduğu konusunda açıkça bir beyanda bulunulmadığı, Davalı taraf ayıp ihbarında bulunulduğuna dair taraflar arasında whats-up yazışmalarının olduğunu savunmuş ise de ibraz edilen 06/07/2018-07/07/2018 tarihli whats-up yazışmalarında açıkça bir ayıp ihbarının olmadığı ve Bilirkişi raporunda, yazışmalarda hata ve kusurların net olarak belirtilmediği, resimlerde 3-5 çizik izinden başka kusur ve hata görünmediğinin tesbit edildiği belirtilmiştir.Taraflar TTK 16 madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’ nın 18/3. maddesinde hükme bağlanan usullerle ve TTK’ nın 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde ve satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak gizli ayıp olması halinde BK’ nın 223. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında belirtildiği üzere öğrenildiğinde derhal yapılması gerektiği gözetildiğinde, Davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK nun belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir. Davacı, kapsamında 13/06/2018 tarihli faturadaki ürünleri aynı tarihli sevk irsaliyesi ile davalı çalışanı ... isimli kişiye imza karşılığı teslim edildiği ve edimini yerine getirerek BERLİN FUARINDA kullanılacak ürünlerin 13/06/2018 tarihinde davalı şirket çalışanı ... teslim ederek montajını yapmıştır. Bu husus 13/06/2018 tarihli montaj sahası durum ve uygulama tutanağı ile sabittir. Bunun yanı sıra taraflar arasındaki ba-bs mutabakat formuna göre 20/07/2018 tarihinde taraflar fatura içeriğinde mutabık kalmışlardır. Her iki sözleşmedeki imza davalı tarafça kabul edilmektedir.Davalı tarafça, davacının edimlerini tam olarak yerine getirmediği, ürünlerin ayıplı şekilde teslim edildiği, bir kısım ürünlerin teslim edilmediği, miktar ve birim fiyatlarının hatalı olduğu, ürünlerde ayıp bulunduğu iddiasında bulunmuş olup davalının öncelikle bunu ispatlaması gerekmekle birlikte, 13/06/2018 tarihli sevk irsaliyesinde ve 13/06/2018 tarihli montaj sahası durum ve uygulama tutanağında ,malın eksik ve hatalı teslim edildiği , ürünlerin ayıplı olduğu yönünde herhangi bir çekince konulmadığı sabittir.Dava konusu faturaya konu ürünlerin Berlin Fuarında kullanılmak üzere 13/06/2018 tarihli tutanakla montajının yapıldığı, Berlin Fuarının 03/07/2018-15/07/2018 tarihleri arasında yapıldığı tesbit edilmiştir. Davalı tarafça teslim edilen ürünün ayıplı olduğunun tesbit edildiği ve ayıbın 06/07/2018-07/07/2018 tarihli whats-up yazışmalarında bildirildiğini belirttiği halde bu tarihten sonra taraflar arasında düzenlenen 20/07/2018 tarihli BA-BS MUTABAKAT FORMUNA GÖRE taraflar fatura içeriğinde mutabık kalmışlardır. Mutabakat belgesinde de ayıptan ve ürünlerin eksik ve hatalı teslim edildiğine dair bir kayıt düşülmediği tesbit edilmiştir. Buna göre davalının ayıplı malları bu haliyle kabul ettiği varsayılmaktadır. Bu durumda artık davalı vekilinin ürünlerin tam ve eksiksiz teslim edilmediği, miktar ve birim fiyatlarının hatalı olduğu, ürünlerin ayıplı olduğu yönündeki yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilmeden ve eksik bilirkişi raporuna dayanak yapılarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, HMK 282 maddesinde" Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir," şeklinde düzenlenmiştir. HMK'nın 146.maddesine göre hakim delillerden davanın yeterince aydınlandığı kanaatine varırsa tahkikatı bitirebilir. Bu hükümle birlikte yukarıda belirtilen tesbitler ve ilk derece mahkemesince gerekçesi yazılmak suretiyle hüküm kurulduğu da gözetildiğinde davalı vekilinin eksik, bilirkişi raporuna göre karar verildiğine yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davalı vekilinin davacı lehine hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Takibe ve davaya konu alacak faturaya dayalı olup bu bağlamda takibe konu fatura alacağının miktarı likit, belirlenebilir olduğu, buna göre İİK 67/2 maddesinde öngörülen yasal şartlar oluşmakla davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğundan davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin, davanın kısmen reddine karar verilmesi karşısında lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususta bir karar verilmediğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere icra takibi toplam: 115.401,67TL üzerinden başlatılmış olup davacı vekilince takip giderleri de dikkate alınarak 132.714.88 TL üzerinden harç yatırılıp davanın bu miktar yönünden (132.714.88 TL.) açıldığı tesbit edilmiştir.Mahkemece davanın 110.907,99-TL asıl alacak üzerinden kısmen kabulüne karar verildiği halde ret edilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ve bu yönde gerekçe yazılmaması yerinde olmayıp davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.Sonuç itibariyle, yukarıda açıklanan nedenlerle davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkeme kararının HMK. 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce ret edilen miktar yönünden davalı lehine vekalet ücreti yönünden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/10/2019 tarih ve 2018/1021 Esas 2019/1083 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; davalının Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 110.907,99-TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %10,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,2-Hükmedilen alacağın %20'si oranında 22.181,14-TL icra inkar tazminatının, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 7.883,08TL ilam harcından peşin alınan 2.266,44TL harcın mahsubu ile bakiye 5.616,64TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,4-Davacı tarafından sarf edilen 1.700,00TL bilirkişi ücreti, 78,90TL posta masrafı, 35,90 TL Başvuru Harcı, 2.266,44 TL. Peşin Harç olmak üzere toplam: 4.081,24 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı tarafından sarf edilen herhangi bir masraf bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Dairemiz Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 11.982,13.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Dairemiz Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre ret edilen miktar üzerinden hesaplanan 4.080,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,8-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra bilirkişi ücretinin ödenmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine,İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 10-Davalı tarafından yatırılan 1.895,00.TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, 11-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 121,30.TL istinaf karar harcı ile 47,90.TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere toplam: 169,20.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 22/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.