Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 190-143

Rüşvet suçundan sanıklar ..., ... ve ..."nın beraatlerine ilişkin Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.04.2004 tarihli ve 123-108 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 31.05.2006 tarih ve 7857-4690 sayı ile;
"Sanık ... ile ..."ün ihbarla ve birbirleriyle örtüşen zora dayandığı saptanmayan hazırlıktaki ikrarları ve tüm dosya kapsamına göre; yurt dışına çıkışı tahditli olan sanık ..."ın İngiltere"ye gidip gelmesini teminen 1.500 Dolar karşılığında rüşvet konusunda anlaşmaya vardıkları, sanık ..."nin Atatürk Havalimanından 24.10.2001 tarihinde İngiltere"ye gidip 26.10.2001 tarihinde döndüğü, bu tarihlerde Havalimanında çıkış pasaport kontrolünde görevli olan ..."nın bilgisayara kaydetmeyerek ..."nin yurt dışına çıkışını sağladığı, giriş pasaport kontrolünde görevli olan sanık ...’nın da aynı şekilde bilgisayara kaydetmeyerek yurda girişini sağladığı anlaşıldığı hâlde sanıkların yükletilen suçlardan mahkûmiyetleri yerine oluşa uygun düşmeyen cezadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilerek yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 21.05.2009 tarih ve 190-143 sayı ile sanıkların TCK"nın 252/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin verilen hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.02.2013 tarih ve 6246-1457 sayı ile TCK"nın 53/5. maddesinin uygulanmaması eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.09.2019 tarih ve 78070 sayı ile;
“Bakırköy 3. Noterliğinden Av...."i sanık ..."ın 28.01.2003 tarihli ve 02626 yevmiye Nolu; sanık ..."ın 28.01.2003 tarihli ve 02627 yevmiye No.lu, sanık ..."in 28.01.2003 tarihli ve 02628 yevmiye No.lu vekâletname ile vekil olarak atadıkları, kovuşturma aşamasında da aynı vekil tarafından temsil edildikleri anlaşılmaktadır.
İddia ve kabule göre sanıklardan..."ın kolluk aşamasında müdafisiz olarak alınan ve daha sonra inkar ettiği diğer sanıkların da kabul etmediği 1.500 Dolar rüşvet karşılığında sanıklardan ..."nin yurt dışına çıkış yasağı olduğu dönemde usulsüz olarak yurt dışına çıkış ve dönüşünü sanıklar ... ve ..."in yardımı ile sağladıklarına ilişkindir.
CGK"nın 20.10.2009 tarihli ve 85-242 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanıklar ..., ... ve ..."nnın savunmalarının ayrı müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafi tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu"nun 38 ve 5271 sayılı CMK"nın 152. maddelerine aykırı davranıldığı,
CMK"nın 23/1. maddesinde belirtilen "Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" hükmüne aykırı olarak, talimat gereğince 01.06.2007 tarihinde Giresun Ağır Ceza Mahkemesinde sanık ..."ın savunmasını alan heyette başkan olarak yer alan Sayın ... ..."in 5. Ceza Dairesinin itiraza konu 28.02.2013 tarihli ilamında karara katılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 04.11.2019 tarih ve 7276-10217 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ... ve Faika Yılmaz hakkında rüşvet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ... ve ... hakkında rüşvet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanıklar ..., ... ve ... arasında menfaat çatışması bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da aynı müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının savunma hakkının sınırlanması niteliğinde olup olmadığının,
2- Sanık ...’nın istinabe suretiyle savunmasını alan ağır ceza mahkemesi başkanının temyiz incelemesinde görev almasının CMK’nın 23. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı hâl olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1-Sanıklar ..., ... ve ... arasında menfaat çatışması bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da aynı müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının savunma hakkının sınırlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesinde:
İncelenen dosya kapsamından;
04.12.2002 tarihli ihbar tutanağına göre; polis merkezini arayan bir şahsın inceleme dışı sanık ...’ın yurt dışına çıkış yasağı bulunduğu hâlde Atatürk Havalimanındaki görevli polislere rüşvet vermek suretiyle İngiltere’ye gidip geldiği, pasaport kontrolünde görevli polis memurlarının adı geçen inceleme dışı sanığı bilgisayar kontrolünden muaf tuttukları,
İnceleme dışı sanık ... hakkında İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.02.2000 tarihli ve 31 sayılı yazısı ile yurt dışına çıkış yasağı konulduğu, aynı Mahkemenin 30.07.2002 tarihli ve 311 sayılı yazısı ile de çıkış yasağının kaldırıldığı, inceleme dışı sanık ...’ın 24.10.2001 tarihinde İstanbul’dan Londra’ya gittiği, 26.10.2001 tarihinde de Londra’dan Türkiye’ye döndüğü,
İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 06.04.2003 tarihli ve 3156 sayılı yazısına göre; 23.10.2001 tarihinde saat 19.00 ile 24.10.2001 tarihinde saat 09.00 arasında sanık ...’nın çıkış pasaport kontrolünde görevli olduğu, sanık ...’nın ise yol kontrol noktasında görevli olduğu; 26.10.2001 tarihinde saat 19.00 ile 27.10.2001 tarihinde saat 09.00 arasında sanık ...’nın giriş pasaport bölümünde, sanık ...’ın ise protokolde görevli olduğu,
24.01.2003 tarihli teşhis tutanağına göre; inceleme dışı sanık ...’nin Atatürk Havalimanından çıkış ve giriş işlemleri konusunda kendisine yardımcı olan polis memurunu sanık ... olarak teşhis ettiği,
İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 24.01.2003 tarihli ve 1866 sayılı yazısına göre; polis memuru sanık ...’ün Bilgi İşlem Büro Amirliğinde, polis memurları sanıklar ... ve ...’nın ise Pasaport Kontrol Büro Amirliğinde görev yaptıkları,
Yurt dışına çıkış yasağı olan inceleme dışı sanık ...’nin İngiltere’de toplantıya katılması gerektiğini sekreteri olan inceleme dışı sanık ...’ya söylemesi üzerine, inceleme dışı sanık ...’nın önceden tanıdığı, Atatürk Havalimanında görevli polis memuru sanık ..."ı telefonla arayarak yardım istemesinden sonra sanık ...’ın, inceleme dışı sanık ...’nin bürosunda inceleme dışı sanık ... ile görüştüğü ve 1.500 Dolar"a bu işi hâlledebileceğini söylediği, 750 Dolar"ı peşin olarak aldığı, mali şube müdürlüğündeki beyanında ise 500 Dolar"ı giriş terminalinde çalışan sanık ...’ya, 500 Dolar"ı da sanık ...’ya vermek üzere 1.500 Dolar istediği, yurt dışına çıkış tarihinde Havalimanına gelen inceleme dışı sanıklar ... ve Faika’yı karşılayarak bilgisayar kontrolünden geçirmeden inceleme dışı sanık ...’nin uçağa binmesini sağladığı, dönüşte de aynı şekilde karşılayarak ülkeye soktuğu iddiası ile inceleme dışı sanıklar ... ve Faika ile sanıklar..., ... ve ... hakkında rüşvet suçundan kamu davası açıldığı,
Bakırköy 3. Noterliğinin 28.01.2013 tarihli ve 02626 yevmiye No.lu vekâletnamesi ile sanık ...’ın, 28.01.2003 tarihli ve 02627 yevmiye No.lu vekâletnamesi ile sanık ...’ın, 28.01.2003 tarihli ve 02628 yevmiye No.lu vekâletnamesi ile sanık ...’in Av. ..."i vekil olarak atadıkları ve kovuşturma aşamasında da aynı vekil tarafından temsil edildikleri,
Anlaşılmaktadır.
İnceleme dışı sanık ...; Yapı Kredi Bankası A.Ş."den çektiği krediyi zamanında ödeyemediğinden hakkında yurt dışına çıkış yasağı konulduğunu, 2001 yılında İngiltere’de yapılacak bir iş toplantısına gitmesi gerektiğini sekreteri olan inceleme dışı sanık ...’ya söylediğini, bir hafta sonra inceleme dışı sanık ...’nın yurt dışına çıkış işlemlerini gerçekleştirdiğini ve uçak biletini aldığını söylediğini, seyahatin olduğu gün inceleme dışı sanık ... ile birlikte Atatürk Havalimanına gittiğini, burada sivil kıyafet ile sanık ...’ın kendilerini karşılayıp pasaportunu alarak kendisini takip etmesini söylediğini, pasaport kontrol gişesine sanık ...’ı takip ederek gittiğini, sanık ...’ın pasaportunu görevliden aldıktan sonra kendisine verdiğini ve gümrüklü sahaya girdiğini, "Dönüşte de sizi ben karşılayacağım" dediğini, İngiltere’deki toplantıya katıldıktan iki gün sonra geri döndüğünde sanık ...’ın pasaport kontrol noktasında kendisini karşılayıp pasaportunu aldığını, onu takip ettikten sonra pasaport kontrol gişesinden geçtiğini, bu işlemler karşılığında 1.500 Dolar ödendiği iddiasını karakolda öğrendiğini, o tarihte yurt dışına çıkış yasağı olup olmadığı konusunda bilgisinin olmadığını, sanık ...’ın polis memuru olduğunu bildiğini,
İnceleme dışı sanık ... Kollukta; yurt dışına çıkış yasağı olan inceleme dışı sanık ...’nin sekreteri olduğunu, inceleme dışı sanık ...’nin İngiltere’de katılması gereken toplantısı bulunduğundan ve polis memuru sanık ...’ın bu konuda yardımcı olabileceğini aracılar vasıtasıyla öğrenmesi üzerine sanık ... ile önce telefonda sonrada büroda görüştüklerini, 1.500 Dolar karşılığında yurt dışına çıkış ve Türkiye’ye giriş işlemlerini gerçekleştirebileceğini söyleyince, durumu aktardığı inceleme dışı sanık ... tarafından teklifin kabul edildiğini, satın aldığı uçak biletlerinin gidiş ve dönüş tarihi ve saatini sanık ...’a bildirdiğini, yurt dışına çıkış günü 750 Dolar’ı sanık ...’a Havalimanında inceleme dışı sanık ...’nin uçağa binmesinden sonra verdiğini, inceleme dışı sanık ...’nin dönüşünden bir gün önce sanık ...’ı aradığını, dönüş tarihini ve saatini hatırlattığını, dönüşte kendisinin Havalimanına gitmediğini, inceleme dışı sanık ...’nin gelmesinden bir kaç gün sonra sanık ...’ın büroya gelerek kalan 750 Dolar’ı aldığını,
Savcılıkta ve Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, kolluk beyanı sırasında heyecanlandığı için sakinleştirici ilaç aldığını ve o şekilde ifade verdiğini, sanık ... ile gümrüksüz bölgeden alışveriş yapabilmesi konusunda görüştüklerini ve yanında inceleme dışı sanık ... de varken alışveriş yapmasına sanık ...’ın yardımcı olduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... Kollukta; 2001 yılı Ekim ayında ...’ın telefonla arayarak inceleme dışı sanık ...’nın kendisini aramak istediğini söylemesinden sonra telefonda görüştüğü inceleme dışı sanık ...’nın, yurt dışına çıkış yasağı olan inceleme dışı sanık ...’nin yurt dışına çıkması konusunda yardımcı olup olamayacağını sorup yüz yüze görüşmek isteyince inceleme dışı sanık ...’nın çalıştığı iş yerine gidip görüştüğünü, sonradan inceleme dışı sanık ...’nin adını bilgisayardan sorguladığında yurt dışına çıkış yasağı olduğunu gördüğünü, inceleme dışı sanık ...’nin yurt dışına sorunsuzca çıkışının sağlanması için gidiş terminalinde çalışan sanık ...’i aradığını, geliş terminalinde çalışan sanık ... ile de görüştüğünü, her birinin 500 Dolar alması karşılığında yurt dışına çıkış ve giriş işlemlerini gerçekleştirecekleri konusunda anlaştıklarını, inceleme dışı sanık ...’yı arayarak 1.500 Dolar karşılığında inceleme dışı sanık ...’yi yurt dışına çıkarabileceklerini söylediğini, teklifinin inceleme dışı sanık ... tarafından kabul edilip yurt dışına gidiş ile dönüş tarih ve saatlerinin bildirildiğini, bu tarihlerde Havalimanında olduğunu ve inceleme dışı sanık ...’nin kimlik bilgisi bilgisayar kayıtlarına girilmeden yurt dışına çıkmasını sağladığını, inceleme dışı sanık ...’yi uçağa bineceği salona götürdüğünü, inceleme dışı sanık ...’nın 1.000 Dolar’ı verdikten sonra 500 Dolar’ı sonra ödeyeceğini söylediğini, inceleme dışı sanık ...’yi geldiği gün gümrüklü sahada karşıladığını, sanık ...’ın bulunduğu pasaport kontrol noktasının numarasını vererek bu noktadan geçişini sağladığını, giriş çıkış işlemlerinde bilgisayara kayıt yapılmadığını, bu işlemler karşılığında sadece 1.000 Dolar aldığını, bu paranın 500 Dolar’ını sanık ...’a geri kalanını da sanık ...’e verdiğini, inceleme dışı sanık ...’nın vermesi gereken 500 Dolar’ı teslim etmediğini,
Savcılıkta ve Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, kolluk beyanının baskı altında alındığını, inceleme dışı sanık ... ile gümrüksüz bölgeden alışveriş yapabilmesi konusunda görüştüklerini ve yanında tanımadığı erkek bir şahsın da olduğunu, onların alışveriş yapmalarına yardımcı olduğunu,
Sanık ...; suçlamaları kabul etmediğini, inceleme dışı sanıkları tanımadığını, sadece sanıklar... ve ...’i polis memuru olmalarından dolayı tanıdığını, görev yaptığı yerde günlük 1.500-2.000 adet arasında pasaport kontrolü yaptığını, inceleme dışı sanık ...’nin ülkeden çıkış yaptığı iddia edilen tarihte görevli olmadığını, pasaport kontrol gişesinden bilgisayardan sorgulama yapılmaksızın geçilemediğini,
Sanık ...; inceleme dışı sanıkları tanımadığını, sanıklar... ve ... ile birlikte görev yaptıklarını, yurt dışına çıkış yasağı olan bir kişinin kontrol noktasından geçiş yapabilmesi için bilgisayar kaydında harf yanlışlığının yapılması veya kontrol noktasının çok kalabalık olmasının gerektiğini, eğer kişi yolcu ise gümrüksüz alana girebileceğini ve buradan da rahatlıkla çıkabileceğini, uygulamada tanıdık vasıtası ile sadece pasaportla gümrüksüz alana girilebildiğini,
Savunmuşlardır.
T.C. Anayasası"nın "Temel Hak ve Ödevler" başlıklı İkinci Kısmının "Kişinin Hak ve Ödevleri" başlıklı İkinci bölümünde yer alan "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilerek savunma hakkı da güvence altına alınmıştır. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafisi aracılığı ile de kullanabilecektir.
Anayasamızın 90. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesinde;
“1- Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek...” şeklinde adil yargılanma hakkının asgari şartları gösterilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın, “Şüpheli veya sanığın birden fazla olması hâlinde savunma” başlıklı 152. maddesi ise; “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir.” hükmünü içermektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu"nun 38. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ile de avukata, aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa vekâlet etmesi hâlinde, gelen işi reddetmesi zorunluluğu getirilmiştir.
Yine Türkiye Barolar Birliğince kabul edilen Avukatlık Meslek Kuralları"nın 35. maddesinde; “Avukat aynı davada birinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul edemez.” kuralına yer verilmiştir.
Bütün bu hükümlere göre önemli olan, savunmanın hiçbir şekilde zafiyete uğramaması olduğundan, menfaat zıtlığı dar anlamda yorumlanmamalıdır.
Nitekim öğretide de aynı görüş benimsenmiş, şüpheli veya sanıklardan birisinin savunulması ancak diğer sanığın suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerinin değişik kişiler olması gerektiği belirtilmiştir (Nur Centel–Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 10. Bası, s. 172).
Ceza Genel Kurulunun 24.10.2019 tarihli ve 983-627; 19.11.2013 tarihli ve 114 - 463; 08.06.2010 tarihli ve 35 - 140 ile 20.10.2009 tarihli ve 85-242 sayılı kararlarında da birlikte suç işlediği iddia edilen sanıkların müdafiliğinin tek avukat tarafından üstlenilmesi ve birisinin savunmasının diğerinin savunmasına zarar verebilecek mahiyette olması hâlinde, bu durumun sanıklar arasındaki menfaat çatışması nedeniyle, bazı sanıkların savunmaları bakımından zafiyet oluşturacağı ve savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracağı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yurt dışına çıkış yasağı olan inceleme dışı sanık ...’nin, işi nedeniyle İngiltere’de toplantıya katılması gerektiğini sekreteri olan inceleme dışı sanık ...’ya söylemesi üzerine, inceleme dışı sanık ...’nın önceden tanıdığı, Atatürk Havalimanında görevli polis memuru sanık ...’ı telefonla arayarak yardım istemesinden sonra sanık ...’ın, inceleme dışı sanık ...’nin bürosuna gittiği ve burada inceleme dışı sanık ... ile konuyla ilgili yaptığı görüşmeden sonra 1.500 Dolar"a bu işi hâlledebileceğini söylediği, ardından pasaport giriş ve çıkış kontrolünde görevli sanıklar ... ve ... ile görüştükten sonra 500’er Dolar’ı anılan sanıklara verilmek üzere inceleme dışı sanık ...’dan 1.000 Dolar aldığı ve inceleme dışı sanık ...’nin bu şekilde yurt dışına çıkıp Türkiye’ye geri dönmesinin sağlandığı iddia ve kabul edilen olayda;
Sanık ...’ın Kollukta, inceleme dışı sanık ...’nin yurt dışına çıkması ve yurt dışından dönmesi için pasaport kontrol bürosunda çalışan sanıklar ... ve ... ile görüştüğünü, onlara verilmek üzere inceleme dışı sanık ...’dan aldığı 1.000 Dolar’ın 500 Dolar’ını sanık ...’a, geri kalanını da sanık ...’e verdiğini, karşılığında da inceleme dışı sanık ...’nin yurt dışına gidip geldiğini savunmasına karşın savcılıkta ve mahkemede bu beyanı reddederek aşamalarda değişiklik gösteren, birbiriyle çelişen ve sanıklar ... ve ...’i suçlayarak haklarında kamu davası açılmasına neden olan ifadelerinin, diğer sanıklar ... ve ...’in savunmalarını zayıflatması, bu durumun rüşvet suçundan mahkûm olan sanıklar..., ... ve ... arasında menfaat çatışmasına sebep olması, açıklanan nedenle sanıklar..., ... ve ...’in aynı müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedenleriyle sanıkların savunmalarının farklı müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği nazara alınmadan Yerel Mahkemece duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, CMK’nın 152. maddesi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38. maddesi ile Avukatlık Meslek Kuralları’nın 35. maddesi birlikte gözetildiğinde, AİHS"nin 6. maddesinde asgari şartları belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali niteliğindedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2- Sanık ...’nın istinabe suretiyle savunmasını alan Ağır Ceza Mahkemesi Başkanının temyiz incelemesinde görev almasının CMK’nın 23. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı hâl olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin değerlendirilmesinde;
Bozma sonrasında sanık ...’ın istinabe yoluyla savunmasının 01.06.2007 tarihinde Giresun Ağır Ceza Mahkemesince alındığı, mahkeme başkanının ... ... olduğu, Yerel Mahkemece sanık ...’ın tekrar savunmasının alınmasının istinabe yoluyla istenmesi üzerine Giresun Ağır Ceza Mahkemesi başkanı ... ..."in dahil olduğu heyet tarafından 27.06.2008 tarihinde sanık ...’ın savunmasının alındığı, sanıkların mahkûmiyetlerine dair hükümlerin sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yerel Mahkemece kurulan hükümlerin temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 5. Ceza Dairesi heyetinde ... ...’in de yer aldığı ve sanık ... hakkındaki hükmün TCK’nın 53/5. maddesinin uygulanmaması eleştirisiyle onanması istikametinde oy kullandığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözümüne ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.
Buna göre görev yasakları,
5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;
“(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz.” ,
"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görev yasakları, CMK"nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.
CMK"nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;
“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
CMK"nın "Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi ise;
“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” şeklinde hüküm altına alınarak hangi süreler içerisinde hâkimin reddi isteminde bulunulabileceği düzenlenmiştir.
Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından CMK’nın 23. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme ile ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiş olup aynı maddenin gerekçesinde de; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." denilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6. maddesine göre; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir." şeklinde düzenlenmiş olup burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "Tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "Tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.
AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996). Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993).
Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hâkimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de "karar"dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hâkimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hâkimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
Diğer taraftan ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.
Yukarıda değinildiği üzere CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.
Aynı Kanun’un 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği hüküm altına alınmış, ancak bir karar veya hükme katılma dışında başka bir işlem yapan hâkimin yüksek görevli mahkemede bu hükme ilişkin olarak verilecek hükme veya karara katılamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Giresun Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, sanık ...’ın bozma ilamı sonrasında farklı tarihlerde savunmasını alan Hâkim ... ...’in, Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından Yerel Mahkemece anılan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 5. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak hükmün onanmasına ilişkin Özel Dairenin kararına katıldığı olayda;
CMK’nın 23. maddesinin birinci fıkrasında bir karar veya hükme katılan hâkimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ve hükme katılamayacağının düzenlenmesi, bu düzenlemeyle, yargılamanın daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesinin, böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasının amaçlanması, sanığın savunmasının alınmasından başka bir işlem yapılmaması, savunma almanın anılan maddede düzenlenen karar kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümler arasında da yer almayacak olması, salt savunma almaktan ibaret eylemde herhangi bir görüş açıklanmaması, istinabe suretiyle savunma aldıktan sonra yüksek görevli mahkemede bu hükme ilişkin verilen hükme katılmanın CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilememesi, davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerden dolayı hâkimin reddi isteğinde bulunulmuş olsa dahi CMK’nın 25. maddesi uyarınca duruşmalı işlerde Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar, diğer hâllerde ise inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddinin istenebileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmesi birlikte değerlendirildiğinde; CMK"nın 23/1. maddesine aykırı davranılmadığı ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlâl edilmediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Olayımızda talimat mahkemesinde işlem yapan hâkimin Yargıtay incelemesi aşamasında CMK"nın 23/1. madde anlamında yargılamaya katılmaya engel bir hâlinin oluşup oluşmayacağı konusunda çoğunluk görüşü ile aramızda görüş ayrılığı çıkmıştır.
Çoğunluk görüşünü benimseyen üyeler kanun metninde belirtilen "hâkimin bir karar ve hükme katılma" işinin geniş anlamda değerlendirilemeyeceği, dar olarak yorumlanıp sadece karar ve hükme katılma ile sınırlı tutulması ve yargılama aşamasında bu nitelikte olmayan işlemlere katılmanın hâkim için yüksek görevli mahkemede yargılamaya katılmasına engel olmayacağını kabul etmişlerdir.
Tarafımızca CMK"nın 23/1. maddesinin geniş yorumlanması gerektiği ve bir yargılama sırasında bu yargılamaya her hangi bir şekilde dahil olan hâkimin yüksek dereceli mahkemede görev alamayacağı kabul edilmiştir. Aksi görüşün AİHS"nin 6. maddesinde belirtilen "tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma" hakkına aykırı olacağı düşünülmektedir.
Çünkü; Hâkimler bir yargılama işlemine müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gerekir, tarafsız kalmanın bir koşuluda budur.
Bir yargılamada hâkim karar veya hükme katılmamış olsa da o yargılama ile ilgili bir işleme katılmış ve dosya hakkında önceden bir bilgiye ulaşmış ve olayımızda olduğu gibi talimat mahkemesinde talimatla ilgili dosya bilgilerini okuyup değerlendirip sorgulama yapmış ise yüksek dereceli mahkemede bu dosya ile ilgili yargılamaya katılamayacağı" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kulanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
1- Birinci uyuşmalık konusu bakımından KABULÜNE,
2- İkinci uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,
3- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında rüşvet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.02.2013 tarihli ve 6246-1457 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
4- Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.05.2009 tarihli ve 190-143 sayılı sanıklar ..., ... ve ... hakkında rüşvet suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, sanıklar arasında menfaat çatışması bulunması ve bu nedenle ortak müdafinin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,


5) Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy birliği, 03.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.