MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıyı işletiminde bulunan "... Bilgisayar ve Reklamcılık ‘’ firmasına 20/05/2011 tarihinde aralarında yapılan sözleşme ile ortak olarak kabul ettiğini, ancak daha sonra davalı ile aralarında anlaşmak suretiyle 2013 yılı içerisinde ortaklıklarını sona erdirdiklerini; bunun üzerine, davalının, bu sözleşmeden ötürü kendisine 5.500,00 TL borcu kaldığını öne sürerek, kendisi aleyhinde sadece söz konusu sözleşmeyi kanıt olarak göstererek ... l. İcra Müdürlüğü’nün 2013/6241 esas no’lu dosyası ile icra takibi başlattığını,bu dosyaya karşı kendisi tarafından açılmış bulunan gecikmiş itiraz davasının kabul edildiğini, hükmün Yargıtay ilamı ile onandığını; davalının kendisi hakkında yaptığı icra takibi ile aralarındaki ortaklığın bittiğini zımnen ikrar ettiğini, davalının herhangi bir borç iddiasına dayanmayan bir sözleşmeyi kendisini borçluymuş gibi gösterip icra takibine koymasının hukuk normlarına aykırı ve kötü niyetli olduğunu; buna rağmen kendisinin maaşından icra dosyası kanalıyla kesintiler yapıldığını, söz konusu kesintilerin istirdadını da talep ettiklerini ileri sürerek; davanın kabulü ile ,davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra takibinin iptaline, davalının %20"den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine ve tahsil edilmiş olan paraların iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davacıya ait “... Bilgisayar ve Reklamcılık” ünvanlı iş yerine ortak olduğunu, bu ortaklığın belli bir bedel karşılığında olduğunu, davacının iş yerine ortak olması karşılığında kendisinden 15.500,00 TL aldığını, bunun yanında da ortak olunan iş yerine 30.000,00 TL’nin üzerinde makine alındığını, ortaklık sözleşmesinde de davacı tarafın 15.500,00 TL’ almış olduğunu açık açık beyan ettiğini, fakat ilerleyen süreçte davacının iş yerinden kazanılan ve kendisinden alınan paraları şahsi işleri için harcamış olması sebebiyle ortaklığın feshedildiğini; davacının kusurlu ve ortaklığa aykırı hareketleri sebebiyle ortaklık feshedildiğinden davacıdan verilmiş olan 15.500,00 TL ve iş yerine alınmış olan 30.000,00 TL’nin üzerindeki makinelerin parasını istediğini, davacının ikrar ettiği üzere sözleşmede belirtilen almış olduğu meblağın ve makinelerin parasının bir kısmını parça parça kendisine
elden ödediğini, bir kısmını davacının kardeşinin çekini kendisine vererek ödediğini, bu ödemelerin 12.03.2014 tarihli, 21.03.2014 tarihli ve 02.04.2014 tarihli 6.500,00 TL’lik ödemeler olduğunu, davacının borcu yoksa kendisine neden ödeme yaptığını ispat külfeti altında olduğunu, kendisinin memur olan eşinin de bu ortaklığını çalıştığı kuruma bildirmediği için disiplin cezası aldığı gibi bu sebeplen dolayı da çalıştığı kuruma tazminat ödemek durumunda kaldığını, sunmuş oldukları İdare Mahkemesi ve ... 2. Asliye Mahkemesi’nin kararlarında da bu ortaklığın açıkça ortada olduğunu, davacının toplam borcundan ve ortaklık sözleşmesindeki 15.500,00 TL’den 5.500,00 TL borcunun kaldığını savunarak; davanın reddi ile lehlerine asıl alacağın % 20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece;davacı ile davalının davacıya ait iş yerinde ortak olarak çalışmakta iken ayrıldıkları, taraflar arasında yapılan ve dosyaya sunulan ortaklık sözleşmesi gereğince davacının davalıya başlangıçta 15.500 TL ortaklık payı ödediği, bunun tarafların da kabulünde olduğu, ayrılık sırasında ve sonrasında davacının davalıya ortaklık payının tamamını ödediğini iddia ettiği, ancak bunu belgelendiremediği, davalının ise ortaklık payı olarak ödediği 15.500 TL’ nin 10.000 TL sini aldığını kabul ettiği, ancak 5.500,00 TL’ yi halen alamadığını ve bu nedenle icra takibine başladığı, davacının dilekçesinde davasını ispata yönelik delilleri belirtirken, sair deliller demek suretiyle yemin deliline de dayandığı, davalının huzurda usulüne uygun 5.500,00 alacağı bulunduğuna dair yemin ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; adi ortaklık ilişkisinden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkindir.
1-Yemin müessesesi 6100 sayılı HMK’nun 225-239 maddeleri arasında düzenlenmiştir.
1086 sayılı HUMK’da düzenlenen yemin müessesesinden farklı olarak,6100 sayılı HMK’na göre,ispat yükü üzerinde olan tarafa yemin teklif hakkının hatırlatılabilmesi için ,ispat yükü üzerinde olan tarafın dava ya da cevap dilekçesinde açık şekilde yemin deliline dayandığını bildirmesi gerekmektedir.(6100 sayılı HMK madde 119/1-f,madde 129/1-e)
Somut olayda; davacının dava dilekçesinde deliller kısmında ‘’her türlü yasal kanıt’’ ifadesini kullandığı, açık şekilde yemin deliline dayanmadığı, eldeki dava tarihinin 07.07.2015 tarihi olup somut olayda tatbiki gereken usul hükümleri yönünden 6100 sayılı HMK’ya göre değerlendirme yapılması gerektiği kuşkusuz olmakla, davacı tarafça açık şekilde yemin deliline dayanılmadığı halde mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davacıya yemin teklif hakkının hatırlatılması doğru görülmemiştir.
2-Kaldı ki,adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.
Ayrıca, adi ortaklık ilişkisinde; bir ortak tarafından açılan alacak talepli dava, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.
Somut olayda;taraflar arasında akdedilen 20.05.2011 tarihli ortaklık sözleşmesine istinaden taraflar arasında bilgisayar ve reklamcılık işi ile ilgili adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu,ancak tarafların da kabulünde olduğu üzere aralarındaki ortaklık ilişkisinin 2013 yılında sonlandırıldığı anlaşılmakla, taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin sona erdiği sabittir.Bu noktada taraflar arasındaki ortaklık son bulduğuna göre tasfiyenin de mahkemece bizzat yapılması gerekir.
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Tasfiye usulünü düzenleyen TBK"nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
O halde, mahkemece;yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar dikkate alınmak suretiyle,eldeki davanın 6100 sayılı HMK döneminde açıldığı,davacının dava dilekçesinde yemin deliline açıkça dayanmadığı,bu kapsamda da davacıya yemin teklif hakkının hatırlatılamayacağının gözetilmesi,yine bunun dışında taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin sona erdiği de sabit olduğundan uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken,bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.