MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; taraflar arasındaki sözleşmeler gereği kullanılmak üzere davalıya gsm hattı verildiğini, davalının fatura borçlarını ödememesi nedeniyle başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının davalıldan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; faturaların sözleşmeye aykırı olarak yüksek geldiğini, itiraza rağmen faturaların düzeltilmediğini, sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle hattın iptal ettiğini, tarife dışı fatura tahakkuku ettirildiğini, faturanın haksız ve fahiş olduğunu belirterek, davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davalının ... 19. İcra Müdürlüğünün 2012/10452 sayılı dosyasında yaptığı itirazının kısmen iptaline, icra takibinin 5.699,92 TL asıl alacak ve 410,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.110,89 TL üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar %33,12 temerrüt faizi uygulanmasına, kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.222,17 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar veilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-)Dava, ödenmeyen faturaların davalıdan tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 19. İcra Müdürlüğünün 2012/10452 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; 31.08.2012 tarihinde başlatılan ilamsız takipte alacaklının davacı şirket, borçlunun davalı şirket olduğu, dört adet faturaya dayalı olarak 6.381,55 TL asıl alacak, 527,07 TL faizsiz asıl alacak, 410,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.320,19 TL"nın tahsilinin (%33,12 faiz) istendiği, takibe itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı şirketin toplam 5.699,92 TL alacağının bulunduğu belirtilmiş, Mahkemece de 5.699,92 TL asıl alacak ve 410,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.110,89 TL üzerinden devamına karar verilmiştir. Ancak; davaya konu icra takibinde asıl alacak 6.381,55 TL için işlemiş faiz 410,97 TL talep edilmiş, Mahkemece asıl alacak yönünden 5.699,92 TL"nin kabulüne karar verilmişken, işlemiş faiz yönünden icra takibinde talep edilen 410,97 TL sabit bırakılıp, kabul edilen asıl alacak yönünden yeni bir hesaplama yapılmaması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
3-) Davadaki tarafların sıfatı dikkate alındığında tacir oldukları ve dava konusunun da ticari iş olduğu anlaşılmakla, bu durumunda davacı tarafın ticari faiz isteyebileceği gözetilerek; dava tarihinden itibaren, ticari faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken, takip tarihinden tahsil tarihine kadar %33,12 temerrüt faizi işletilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir .
4-) İcra ve İflas Kanunu"nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Somut olayda, dava konusu alacak miktarı (likit) belirlenebilir olmadığı ve yargılama sonucu belirlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci, üçüncü ve dördüncü bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.