MAHKEMESİ :Silifke 2.Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ :2.5.2013
NUMARASI :Esas no:2011/254 Karar no:2013/391

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı (kadın) tarafından ipoteğin kaldırılması isteğinin reddi ve davalı şirket lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden; davalı (koca) tarafından ise vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı kadının ipoteğin kaldırılması talebinin reddine ilişkin karara yönelik temyiz itirazları yersizdir.
2-Davacı kadının ve davalı M.. T.."ın vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
a)Davalı şirket tarafından Mersin 4. İcra Müdürlüğünün 2009/9123 sayılı icra dosyası ile kredi borcundan ödenmeyen 20.000 TL. için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilmiş olup, görülmekte olan iş bu davada da harç bu miktar üzerinden alınmıştır. Bu halde, 20.000 TL. üzerinde vekalet ücreti takdir edileceği yerde, ipotek bedelinin tamamı üzerinden vekalet ürcetine hükmedilmesi doğru bulunmamıştır.
b) Dava reddedildiğine göre, takdir edilecek vekalet ücretinin her iki davalı lehine verilmesi gerekirken sadece şirket lehine vekalet ücreti verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2/a-b bentlerinde gösterilen sebeplerle vekalet ücreti yönünden BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu sair bölümlerin ise yukarıda l. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 09.06.2014 (Pzt.)
KARŞI OY YAZISI
Davacı, aile konutu üzerine açık rızası alınmadan davalı banka lehine konulan ipoteğin iptalini istemiş, mahkemece “tapu kütüğünde konutla ilgili şerh bulunmadığı, taşınmazın tapuda arsa olarak kayıtlı olduğu, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötüniyetli olduğunun ispatlanamadığı Türk Medeni Kanununun 1023’ncü maddesi gereğince kazanımının korunacağı” gerekçesiyle istek reddedilmiştir.
Lehine ipotek tesis edilen banka, Ticaret Kanunu hükümlerine tabi tacirdir. Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m. 20/2, 6102 s.TTK. m. 18/2) Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özeni göstermemişse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m. 3/2) Vakıa ve karinelerden iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olanın kötüniyetinin diğer tarafça ispat edilmesine de lüzum bulunmamaktadır. Dosya kapsamından davalı bankanın özenin yükümlülüğünü göstermediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple iyiniyet savı dinlenmez. Ve Türk Medeni Kanununun 1023"ncü maddesinin sağladığı korumadan yararlanamaz. İpotek tesisinden önce, işlem sırasında ve işlemden sonra davacı eşin açık rızasının alınmadığı da tartışmasızdır. Öyleyse, Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipoteğin iptaline karar verilmesi gerekir. Bu sebeple sayın çoğunluğun, hükmün bu bölümüne ilişkin onama kararına katılmıyorum.