BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2019/1011 Esas 2021/1109 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1011
KARAR NO : 2021/1109
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/10/2018
NUMARASI: 2016/511 E - 2018/1150 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 13/04/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının işyeri adresinde 20/12/2013 tarihinde yapılan kontrolde müvekkili kuruma kayıtlı ... seri nolu sayaçtan abonesiz olarak elektrik kullandığı tespit edildiğini,tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve 622 Sayılı EPDK Kurul kararı doğrultusunda ... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiğini ve 20.062,70-TL ve 2.338,40 -TL olmak üzere toplam 22.421,10-TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, toplam 23.976,77 -TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile;davalının İstanbul .... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 22.421,10-TL asıl alacak, 832,04-TL takip öncesi işlemiş faiz ve 149,30-TL KDV alacağı olmak üzere toplam 23.402,44-TL üzerinden asıl alacak bedeli olan 22.421,10-TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle takibin devamına, Faize faiz işletilmemesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,alacak likit ve belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Kararı davalı ile katılma yolu ile davacı vekili istinaf etmiştir.1-Kararı katılma yolu ile davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararının gerekçesinde davalı ile müvekkili şirket arasında akdedilen abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin açık ve anlaşılabilir bir maddeye yer verilmediği belirtilmiş olsa da, mahkemece bu konuda yanılma söz konusu olduğu, zira abonelik sözleşmeleri tip sözleşmeler olup, içeriğinde de ilgili yönetmelik kapsamında zamanında ödenmeyen fatura bedelleri için gecikme zammı alınacağı hükme bağlanmış olduğu, kaldı ki yönetmelikte de bu şekilde düzenleme mevcut olduğu, bu nedenle asıl alacak bedeline faturaların son ödeme tarihinden takip tarihine kadar gecikme zammı uygulanması ve gecikme zammının KDV'sinin eklenmesi gerektiği, davalı hakkında gerçekleştirilen takibe konu kaçak elektrik tüketimine bağlı alacağın önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı,bu suretle icra inkar tazminatı talebinin de kabulüne karar verilmesi gerektiği, Mahkemece takibe konu asıl alacak bedeline gecikme zammı uygulanmaması ve ayrıca dava konusu alacağın likit olmadığından bahisle icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş, kararın kaldırılması ve davanın tümden kabulüne karar verilmesi istenmiştir.2-Davalı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesinde özetle,dosyada mevcut olan delillerin ve gelen kayıtların dikkate alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu ve davalının davacı şirkete borcunu ödeyerek sözleşmesini 2015 yılında feshettiğini, borcu olan bir abonenin sözleşmesi feshedilerek kaydının kapatılamayacağını, bu hususun mahkemece sorulmadan karar verildiğini beyanla , kararın kaldırılması istenmiştir....nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava ,kaçak elektrik kullanımı sebebiyle ,yapılan takipte borca itirazın iptali talebine ilişkindir.Mahkemece alınan bilirkişi raporunda , tutanak öncesi tüketim ortalaması ile tutanak sonrası dönem tüketim ortalaması arasında bariz fark bulunması, ayrıca laboratuar muayene formundaki; "Sayacın gövde kapak açılma anahtarı yapıştırılarak devre dışı bırakılmış, S ve T fazlarının lehim aracılığıyla şönt yapılmış, kaçak işlemi uygundur.' şeklindeki tespit doğrultusunda, tutanakta tespit edilen sayaca müdahale edilmiş olduğu kanaatine varıldığını, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin madde 13 gereği davalı tarafça, 12/12/2013 tutanak tarihleri itibariyle ... Dağıtım sistemine veya sayaca veya ölçü sistemine yada tesisata müdahale ederek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmesi, kaçak elektrik eerjisi tüketimi olarak kabul edilmesi gerektiğini, davalının sorumlu bulunduğu miktarların , 22.421,10 TL. asıl alacak, 1.318,37 TL avans faizi, 237,30 TL avans faizi KDV'si olmak üzere toplam 23.976.77 T olduğu görüşü bildirilmiştir.Mahkemece ,sayaç endeks döküm tutanağında hesap edilen kaçak ek tahakkuku bedeli olan (asıl alacak) 22.421,10 TL olduğu şeklindeki bilirkişi görüş ve kanaatine itibar edildiği, ancak abonelik sözleşmesinde gecikme zammına ilişkin açık ve anlaşılabilir nitelikte bir oranlama yapılmadığı ve soyut olarak kanun hükümlerine atıfta bulunulduğundan aboneliğin ticari işletme vasfına ait yere ait olduğu da nazara alınarak fatura son ödeme tarihi esas alınmakla 31/04/2014 tarihinden 06/06/2014 takip tarihine kadar geçen süre içerisinde asıl alacak bedeline re'sen hesaplama yapılmak ve ticari faiz uygulanmak suretiyle takip öncesi işlemiş faiz miktarı 832,04 TL ve işlemiş faize KDV ilave edilebileceği de dikkate alınarak yine re'sen yapılan oranlama dahilinde (işlemiş faizin % 18'i üzerinden) 149,30 TL olarak hesaplandığı , bu miktarlar üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne varki ,davacı hakkında ABONESİZ KAÇAK elektrik tüketimi sebebiyle tutanak tutulduğu, abonelik sözleşmesi bulunmadığı,bu sebeple davada gecikme zammı yerine zaten elektrik kullananın sıfatına göre avans faizi hesaplanması gerektiğinden ,bu şekildeki hesaplamanın sonucu itibarıyla doğru olduğu , davalı tarafın istinaf sebeplerinin ve davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Davacı tarafın icra inkar tazminatına ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ,mahkemece takip konusu alacak likit olmadığı, tespit ve miktarının yargılamayı gerektirdiği kanaatiyle de icra inkar tazminatı istemi yerinde görülmeyerek, bu husustaki talebin reddine karar verilmiştir. Kaçak elektrik kullanımı, haksız fiil olduğundan,yargılamayı gerektirdiğinden ,bu sebeple bu yönden de kararda usul ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Böylece ,tarafların istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalıdan alınması gereken 1.598,62 TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 399,65 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.199,62 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 13/04/2021