Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 138-170

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."in TCK"nın 188/3, 192/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay hapis ve 40 TL, sanıklar ... ve ..."in TCK"nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, sanık ... hakkında ayrıca TCK"nın 58. maddesi uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Karaman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2014 tarihli ve 138-170 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 17.11.2015 tarih ve 304-4726 sayı ile;
"Dosya içeriğine göre haklarında uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde bilgi edinilmesi üzerine mahkeme kararıyla hakkında teknik araçlarla izleme ve iletişimin tespiti kararları alınan sanık ..."un, telefon görüşmelerine göre diğer sanıklar...... ve..... ile birlikte Mersin"den uyuşturucu getireceklerinden şüphelenilmesi nedeniyle Karaman 2. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 2014/236 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden sanıklar....ve....."nin bulunduğu araçta yapılan aramada 2400 gram esrar ve 95 adet MDMA içeren hap ele geçirildiği anlaşılmakla;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
24.05.2014 tarihli olayda sanıklar....ve....."nin bulunduğu araçta CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı veya yazılı adli arama emri" alınmadan yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan" açılan kamu davasında, "suçun maddi konusu" ve "suçun delili" olarak hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.12.2015 tarih ve 12813 sayı ile;
"...Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 17.11.2015 gün ve 2015/304-2015/4726 sayılı kararına karşı, aşağıda açıklanmaya çalışılacak nedenlerden dolayı, 5271 sayılı CMK’nın 308/1 inci maddesi uyarınca, 6352 sayılı yasa ile eklenen, CMK 308/2 ve 3 üncü maddesine dayanılarak, itiraz edilmesi zorunluluğu doğmuştur.
İTİRAZ NEDENLERİ :
Ceza muhakemesi hukukumuz delil serbestliği ilkesini benimsemiş, kanıtları değerlendirmede de hâkime tam bir serbestlik tanımıştır.
Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa"nın 38 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası ile CMK"nın 206 ıncı maddesinin 2 inci fıkrasının (a) bendi, 217 inci maddesinin 2 inci fıkrası, 230. maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ve 289 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller hükme esas alınamaz.
Somut olayda, 24.05.2014 tarih saat 23.55"de düzenlenen olay, arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre; Çamlık mevkisindeki uygulamada, sürücü koltuğunda ... ile ön sağ koltukta ..."in oturduğu.... plakalı araç durdurulmuş, araç ön sağ paspas üzerinde görülen poşette 2.400 gram esrar ile detektör köpeğin tepki vermesi üzerine sağ ön yolcu kapısında 95 adet ecstasy ele geçirilmiştir.
Araçtaki arama, Karaman 2 inci Sulh Ceza Mahkemesinin 20.5.2014 tarih 2014/236 sayılı arama kararına dayanılarak yapılmıştır. Belirtilen mahkeme kararı, 5271 sayılı CMK"nın 116 ıncı, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 9 uncu ve Adli ve Önleme Arama Kararları Yönetmeliğinin 18-26 maddelerinde düzenlenmiş, önleme arama kararıdır.
Yapılan değerlendirmede; Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 4/A maddesine göre, zabıtanın durdurma işlemi sonrasında, görülmesi üzerine ele geçen 2.400 gr esrar niteliğindeki uyuşturucu maddenin, suçun maddi konusu olduğu, mahkeme kararına dayanan aramanın, hukuka aykırı olmadığı düşünülmüştür.
Sanıklar ... ve ... uyuşturucu madde ile sanıklar ... ve ... ise diğer araçta yakalanmışlardır. İletişim tutanakları, teknik izleme tutanakları, beyanlar ve tüm dosya içeriği karşısında, sanıklar iştirak ilişkisi içerisinde ele geçen madde ile irtibatlıdırlar.
Belirtilen izahlar karşısında; maddenin hükme esas alınmasında isabetsizlik olmadığı, mahkûmiyet hükümlerinin onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 05.04.2016 tarih ve 16627-1885 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, sanığın temyiz talebinden vazgeçmesi nedeniyle Özel Dairece hükmün incelenmesine yer olmadığına; sanık ... hakkında "kenevir ekme" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise Özel Dairece onanmasına karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
13.03.2014 tarihinde saat 15.00 sıralarında İl Emniyet Müdürlüğü 155 Polis İmdat hattına "Ahmet Yesevi Mahallesinde oturmakta olan ... isimli şahsın Mersin, Mut ve Karaman"ın köylerinde esrar getirip torbacı şahıslara sattığı" şeklinde ihbarda bulunulduğu,
İhbarda adı geçen ... hakkında yapılan çalışmalarda; ....... TC kimlik numaralı, Saniye ve Süleyman oğlu, Karaman 23.12.1977 doğumlu, Yeşilada nüfusuna kayıtlı ... olduğunun,..... ve ....... numaralı GSM hatlarını kullandığının ve Ahmet Yesevi Mahallesi 960. Sokak No: 41/7 Karaman adresinde ikamet ettiğinin tespit edildiği, şahsın; Mersin, Adana ve Konya illerine giderek isimleri belirlenemeyen kişilerden esrar ve uyuşturucu hap alıp uyuşturucu madde kullanan şahıslara sattığı, zaman zaman da uyuşturucu maddeleri toptan verdiği bilgilerinin elde edildiği,
Elde edinilen bilgilerin teyidi ile adı geçenin uyuşturucu madde ticaretine ilişkin faaliyetlerinin delillendirilmesi ve birlikte hareket ettiği diğer şahısların tespiti amacıyla, ..."ın kullandığı..... ve ....... numaralı GSM hatları hakkında Karaman Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2014 tarihli ve 2014/322 değişik iş sayılı kararı uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına başlanıldığı,
Yine; 28.04.2014 tarihinde saat 21.45 sıralarında İl Emniyet Müdürlüğü 155 Polis İmdat hattına "Beyazkent Mahallesinde ikamet eden ... ve ..... isimli şahısların Anadolu Lisesinin arkasında bulunan parkta esrar sattıkları" şeklinde ihbarda bulunulduğu,
İhbarda adı geçen ... hakkında yapılan çalışmalarda; şahsın kiraladığı araçlarla Mersin iline giderek uyuşturucu madde satan şahıslardan esrar ve uyuşturucu haplar alarak aracına zulaladığı, köy yollarını kullanarak Karaman iline geldiği, nakil sırasında öncü araç kullandığı, getirdiği uyuşturucu maddelerin tek tek veya toplu olarak satışını gerçekleştirdiği, Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesinde okuyan öğrenciler vasıtasıyla da satış yaptığı, bu öğrencilerin uyuşturucu maddelerin bir kısmının satışını kendi hesaplarına yaptıkları, adı geçenin çevrede Sucu Mehmet Ali olarak bilindiği ve uyuşturucu madde temin ettiği şahıslarla telefon yoluyla irtibat kurduğu bilgilerinin elde edildiği,
Elde edinilen bilgilerin teyidi ile adı geçenin uyuşturucu madde ticaretine ilişkin faaliyetlerinin delillendirilmesi ve birlikte hareket ettiği diğer şahısların tespiti amacıyla, ..."ın kullandığı 0530 266 70 32 numaralı GSM hattı hakkında Karaman Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli ve 2014/497 değişik iş sayılı kararı uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmalarına başlanıldığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında; inceleme dışı sanık ... ile sanık ... arasında 24.05.2014 tarihinde gerçekleşen telefon görüşmelerinden, sanık ..."nin inceleme dışı sanık ..."dan, sanıklar ... ve..... Yiğit ile görüşüp adı geçenlerin gidip gitmeyeceklerini öğrenmesini istediğinin, sanıklar....ve..... ile inceleme dışı sanık ..."un.... plaka sayılı araçla Mut yolu üzerinde bulunan petrol istasyonuna gelmek üzere olduklarının, sanık ..."nin de petrol istasyonuna doğru geldiğinin, adı geçenlerin burada buluşup uyuşturucu madde almak amacıyla Mersin iline gideceklerinin değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce aynı gün yapılan fiziki takipte; inceleme dışı sanık ..."un yanında bulunan iki şahısla birlikte saat 14.15 sıralarında Mut yolu üzerinde bulunan Türk-Pet isimli akaryakıt istasyonuna.... plaka sayılı otomobil ile geldiğinin, aracın sol arka kapısından inen inceleme dışı sanık ..."un sağ ön camdan içeride bulunan diğer iki şahısla konuştuğunun, araç sürücüsü ve yanında bulunan şahısların araçtan inmediklerinin, araca yakıt aldıkları sırada inceleme dışı sanık ..."un akaryakıt istasyonunun marketine giderek alış veriş yaptığının ve aldıklarını aracın içerisine bıraktığının, saat 14.20 sıralarında sanık ..."nin..... plaka sayılı araç ile istasyona giriş yaparak akaryakıt aldığının, isimlerinin daha sonradan ... ve ... olduğu öğrenilen ve inceleme dışı sanık ..."un yanında gelen şahısların.... plaka sayılı araçla Mut istikametine doğru hareket ettiklerinin, inceleme dışı sanık ..."un ise akaryakıt istasyonunda kaldığının, sanık ... ve inceleme dışı sanık ..."un görüştüklerinin ve tekrar markete girdiklerinin, saat 14.21 sıralarında sanık ... ile inceleme dışı sanık ..."un..... plaka sayılı otomobile binip inceleme dışı sanık ..."un kullandığı araçla Mut istikametine doğru yola çıktıklarının, bir süre takip edilen araçların aralarında 4-5 dakika olacak şekilde birbirlerini takip ettiklerinin görüldüğü,
İnceleme dışı sanık ... ve sanık ..."nin..... plaka sayılı araç ile öncülük yaparak.... plaka sayılı araç ile uyuşturucu madde getirebileceklerini değerlendiren görevlilerin, Mersin istikametinden Karaman iline geliş güzergâhı üzerinde gerekli tedbirleri alarak beklemeye başladıkları, aynı gün saat 21.30 sıralarında inceleme dışı sanık ..."un kullandığı ve yanında sanık ..."nin bulunduğu....., saat 21.35 sıralarında ise içerisinde sanıklar....ve....."nin bulunduğu.... plaka sayılı araçların Amcam Çeşmesi mevkii olarak bilinen yerden geçtiklerini görmeleri üzerine her iki aracın görevlilerce takibe alındıkları, Çamlık mevkiinde bulunan uygulama noktasına gelen..... plaka sayılı aracın saat 21.55, sürücülüğünü sanık ..."in yaptığı ve yanında diğer sanık ..."nin olduğu.... plaka sayılı aracın ise saat 22.00 sıralarında uygulama noktasında durduruldukları, Karaman 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.05.2015 tarihli ve 2014/236 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden inceleme dışı sanık ... ve sanık ..."nin bulunduğu araçta yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmaması üzerine adı geçenlerin salıverildikleri,.... plaka sayılı araçta yapılan aramada ise aracın ön yolcu koltuğu paspası üzerinde kahve ve siyah çizgili naylon poşet olduğunun, bu poşet açıldığında içerisinde kahve ve siyah çizgili başka bir poşet daha olduğunun görevlilerce görüldüğü, bu poşet de açıldığında içerisinde siyah renkli üzeri koli bantları ile sarılı vaziyetteki poşette daralı ağırlığı 2400 gram gelen esrarın ele geçirildiği, olayın bu hâli ile Cumhuriyet savcısına bildirilmesi üzerine adı geçenler hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, aracın ilçe emniyet müdürlüğü bahçesine çekilerek narkotik köpeği marifetiyle detaylı arama yapılması ve tekrar bilgi verilmesi talimatlarının alındığı, ilçe emniyet müdürlüğü bahçesine çekilen araçta narkotik köpeği marifetiyle yapılan arama sırasında köpeğin aracın sağ ön yolcu koltuğuna tepki vermesi üzerine, sağ ön yolcu kapısının cebinde şeffaf poşete sarılı, üzerinde şeffaf bant bulunan naylon poşetin olduğunun görüldüğü, poşet açıldığında peçeteye sarılı vaziyette toplam 95 adet tabletin ele geçirildiği, tekrardan bilgi verilen Cumhuriyet savcısından tabletlere mahkeme kararına istinaden el konulması ve şahısların mevcutlu olarak adliyede hazır edilmeleri talimatlarının alındığı, alınan talimatlar doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edildiği,
Adana Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 25.07.2014 tarihli rapora göre;.... plakalı araçta ele geçen net 2264 gram kenevirden net 792,4 gram esrar elde edilebileceği, 95 adet tabletin ise MDMA etken maddesi içerdiği,
Anlaşılmıştır.
İnceleme dışı sanık ... soruşturma evresinde; diğer sanıkları tanıdığını, olay günü kendisine ait aracın arızalı olması nedeni ile parça almak için Mersin"e gideceğini, sanıklar....ve....."ye mesaj atıp Mersin"e gidip gitmeyeceklerini sorduğunu, sanıkların ise gitmeyi düşündüklerini ama tam belli olmadığı şeklinde cevap verdiklerini, daha sonra sanık ... ile birlikte Lale Köyü"ne gittiklerini, dönüşleri sırasında adı geçene Mersin iline gidip araç parçası almayı teklif ettiğini ve birlikte Mersin iline gittiklerini, burada sanıklar..... ve....ile tesadüfen karşılaştıklarını, araba parçalarını alıp yola çıktıklarını, Mut"a geldiklerinde sanıklar....ve....."nin arayarak yakıtlarının bittiğini söyleyip arabalarına gaz almasını istediklerini, Mut"ta adı geçenleri bekleyip yakıt parası verdikten sonra yollarına devam ettiklerini, polis kontrol noktasında durdurulduklarını ve araçlarında arama yapıldığını, bu sırada sanıklar..... ile Kadir"in de arama noktasına geldiklerini, adı geçenlerin içerisinde bulunduğu araç arandığı sırada kendilerinin uygulama noktasından ayrıldıklarını, ertesi gün sanıklar....ve....."nin bulunduğu araçta uyuşturucu bulunduğunu öğrendiğini, suç konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddeler ile ilgisinin bulunmadığını, sanıklar..... ve Kadir"in beyanlarını kabul etmediğini, sanık ..."nin bu kişilerin içerisinde bulunduğu araca uyarıcı nitelikte hap koyduğunu görmediğini, telefon görüşmelerinin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla ilgili olmadıklarını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Kovuşturma evresinde ise farklı olarak; sanıklar....ve..... ile kullanmak için uyuşturucu almak amacıyla Mersin"e gitmeye karar verdiklerini, dönüşte yakalanmamak için iki araçla gitmeyi kararlaştırdıklarını, bunun üzerine sanık ..."yi arayıp aracını istediğini, adı geçenin işlerinin yoğun olduğunu belirtip “Sonra gidelim” dediğini, iki üç gün sonra sanık ... aradığında müsait olduğunu söylemesi üzerine sanıklar..... ve Kadir"i aradığını, sanık ..."nin araba parçası almaya gittiklerini zannettiğini, uyuşturucu madde alacaklarından haberinin olmadığını, Mut yolundaki petrolden yakıt almaları sonrasında sanık ..."nin aracına bindiğini ve Mersin"e doğru yola çıktıklarını, sanıklar..... ve....ile Mersin"de sanayide buluştuklarını, sanık ..."nin yanlarından ayrıldığını, tanımadıkları bir kişiden aldıkları uyuşturucu maddeleri sanıklar..... ve Kadir"in bulunduğu arabaya koyduklarını, kendisinin sanık ... ile birlikte önden yola çıktıklarını, sanıklar....ve....."nin de kendilerini takip ettiğini, polisler durdurduğunda sanık ..."ye “Gelmeyin” diye mesaj attığını,
İfade etmiştir.
Sanık ...; inceleme dışı sanık ..."u tanıdığını, olay günü kendisine “Mersin"e gideceğiz” şeklinde mesaj atan inceleme dışı sanığın.... plaka sayılı araçla yanında sanık ... ile beraber iş yerine geldiklerini, inceleme dışı sanığın Mersin"e gidip kullanmak için esrar alıp geleceklerini söylediğini, teklifini kabul etmesi üzerine yola çıktıklarını, araçlarına yakıt almak için Mut yolundaki petrol istasyonunda durduklarında sanık ..."nin de aracıyla istasyona geldiğini, kendisi ve sanık ..."nin.... plaka sayılı araca bindiklerini, inceleme dışı sanık ... ile sanık ..."nin 42 plakalı araçla yola çıktıklarını, Mersin sanayi sitesine geldiklerinde inceleme dışı sanık ..."un sanık ... ve kendisine beklemelerini söyleyip sanık ... ile yanlarından ayrıldıklarını, nereye gittiklerini bilmediğini, 20 dakika kadar sonra geri geldiklerinde inceleme dışı sanık ..."un, araçlarının arka koltuğunda bulunan paketi alıp kendi araçlarına koymasını istediğini, söz konusu paketi görünce esrar miktarının çok olduğunu görüp yakalandıkları takdirde başlarının belaya gireceğini söylediğini, inceleme dışı sanık ..."un ise “Bir şey olmaz, biz önden gideriz, siz arkadan gelirsiniz, aramızda 5-10 dakikalık mesafe olur, yol kontrolüne denk gelirsek sizi uyarırız” diyerek kendisini ikna ettiğini, paketi alıp yakalandıkları aracın sağ ön yolcu koltuğunun önüne koyduğunu, bu sırada sanık ..."nin esrarın yanına küçük bir paket daha koyduğunu, bu şekilde yola çıktıklarını, Gökçe Çamlığı civarına geldiklerinde polislerin aracı durdurup yaptıkları aramada suç konusu uyuşturucu maddeyi bulduklarını,
Sanık ... kollukta; sanık ... ile Mersin"e gidip kullanmak için uyuşturucu madde almaya karar verdiklerini, Mersin ilinde tanımadığı bir şahıstan suça konu uyuşturucu ve uyarıcı maddeleri aldıklarını, aynı gün saat 17.30 sıralarında Karaman"a dönmek için yola çıktıklarını, aldıkları esrarı aracın sağ ön yolcu koltuğu paspasının üzerine, tabletleri ise sağ ön kapı cebine koyduğunu, savcılıkta, sorguda ve mahkemede farklı olarak; kolluktaki ifadesinin doğru olmadığını, olayın sanık ..."in savcılıkta verdiği ifadesinde belirttiği şekilde gerçekleştiğini, kendisinin uyuşturucu madde kullanmadığını,
Sanık ...; suçlamayı kabul etmediğini, olay günü alacağını tahsil etmek için borçlu olan kişi ile Mut Yolu üzerindeki petrolde buluşmayı kararlaştırdıklarını, inceleme dışı sanık ..."un kendisine araba parçası almaya gideceğini söylemesi üzerine Mersin iline birlikte gitmeye karar verdiklerini, kendisine ait...... plaka sayılı araç ile Mut yolundaki petrole geldiklerini, alacağını tahsil ettikten sonra Mersin"e doğru hareket ettiklerini, Mersin"de tesadüfen sanık ... ile karşılaştıklarını, inceleme dışı sanık ..."un ihtiyacı olan parçayı alıp Karaman"a dönmek üzere yola çıktıklarını, Mut civarına geldiklerinde sanıklar....ve....."nin inceleme dışı sanık ..."u arayıp benzin paralarının olmadığını söylediklerini, adı geçenleri bekleyip yakıt parasını verdikten sonra yola devam ettiklerini, görevlilerce durdurularak araçlarında yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmadığını, sanıklar..... ile Kadir"in arama noktasına gelip gelmediğini görmediğini, bu kişilerin uyuşturucu madde yakalattıklarını iki gün sonra inceleme dışı sanık ..."dan duyduğunu, sanıklar..... ve Kadir"in ifadelerini kabul etmediğini, telefon görüşmelerinin uyuşturucu madde ticareti ile ilgili olmadığını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder".
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK"nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK"nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK"nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK"nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar..."
21. maddesi ise;
"Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar" hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK"nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK"nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK"da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK"nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK"nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez...”
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nın 116-134, 2559 sayılı PVSK"nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK"nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.
CMK"nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…" ,
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu"na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu"na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu"na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu"na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun"a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun"a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu"na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu"na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu"na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İl Emniyet Müdürlüğü 155 Polis İmdat hattına 13.03.2014 tarihinde "Ahmet Yesevi Mahallesinde oturmakta olan ... isimli şahsın Mersin, Mut ve Karaman"ın köylerinde esrar getirip torbacı şahıslara sattığı", yine 28.04.2014 tarihinde "Beyazkent Mahallesinde ikamet eden ... ve ..... isimli şahısların Anadolu Lisesinin arkasında bulunan parkta esrar sattıkları" şeklinde ihbarlarda bulunulduğu,
Yapılan çalışmalarda; ihbarlarda isimleri geçen inceleme dışı sanık ... ve sanık ..."nin kullandıkları GSM hatlarının tespit edildiği, elde edinilen bilgilerin teyidi ile adı geçenlerin uyuşturucu madde ticaretine ilişkin faaliyetlerinin delillendirilmesi ve birlikte hareket ettiği diğer şahısların tespiti amacıyla, inceleme dışı sanık ... ile sanık ... hakkında Karaman Ağır Ceza Mahkemesinden iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararları alınarak çalışmalarına başlanıldığı, inceleme dışı sanık ... ve sanık ... arasında 24.05.2014 tarihinde gerçekleşen telefon görüşme içeriklerinden, sanık ... ile inceleme dışı sanık ..."un, sanıklar....ve..... ile birlikte Mersin ilinden Karaman"a uyuşturucu madde getireceklerinin değerlendirilmesi üzerine görevlilerce fiziki takip çalışmalarına başlanıldığı, takibe alınan adı geçenlerin iki araçla Mersin istikametine doğru yola çıktıklarının, bir süre takip edilen araçların aralarında 4-5 dakika olacak şekilde birbirlerini takip ettiklerinin görüldüğü, inceleme dışı sanık ... ve sanık ..."nin..... plaka sayılı araç ile öncülük yaparak.... plaka sayılı araçla uyuşturucu madde getirebileceklerini değerlendiren görevlilerin, Mersin istikametinden Karaman iline geliş güzergâhı üzerinde gerekli tedbirleri alarak beklemeye başladıkları, söz konusu araçların aynı gün saat 21.30 ve 21.35 sıralarında Amcam mevkisinde görülerek takibe alındıkları, saat 21.55 sıralarında inceleme dışı sanık ..."un kullandığı ve yanında sanık ..."nin bulunduğu..... plaka sayılı öncü aracın, yaklaşık beş dakika sonra da içerisinde sanıklar....ve....."nin bulunduğu.... plaka sayılı artçı aracın Çamlık mevkisinde bulunan uygulama noktasında durduruldukları, inceleme dışı sanık ... ve sanık ..."nin olduğu araçta yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmaması üzerine adı geçenlerin salıverildikleri, sürücülüğünü sanık ..."in yaptığı ve yanında diğer sanık ..."nin olduğu.... plaka sayılı araçta önleme araması kararına istinaden arama yapılmak istenildiğinde, aracın ön yolcu koltuğu paspası üzerinde kahve ve siyah çizgili naylon poşet içerisinde daralı ağırlığı 2400 gram gelen esrarın, yine ilçe emniyet müdürlüğü bahçesine götürülen aynı araçta yapılan kontrolde sağ ön yolcu kapısının cebinde bulunan şeffaf poşete sarılı toplam 95 adet tabletin görülerek muhafaza altına alındığı olayda;
İnceleme dışı sanık ... ile sanıklar Mehmet Ali hakkında ihbarlar ve uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına ilişkin istihbarat bilgileri alınması üzerine başlatılan soruşturmalar kapsamında Karaman Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK"nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulanmasının talep edilmesi ve bu talep üzerine adı geçenler hakkında mahkemeden karar alınması, 24.05.2014 tarihinde gerçekleşen telefon görüşmelerinden inceleme dışı sanık ... ile sanık ..."nin, sanıklar....ve..... ile birlikte Mersin ilinden uyuşturucu madde getirmeye gideceklerinin, Mut yolu üzerinde bulunan akaryakıt istasyonunda buluşacaklarının değerlendirilmesi üzerine yapılan fiziki takipte, akaryakıt istasyonunda buluştukları görülen adı geçenlerin iki ayrı araçla saat 14.20 sıralarında Mersin iline doğru yola çıktıklarının görülmesi, Mersin ilinden Karaman"a uyuşturucu madde getirecekleri değerlendirilen sanıklar ve inceleme dışı sanığın Çamlık mevkisinde oluşturulan uygulama noktasında beklenmeye başlanması, aynı gün saat 21.30 sıralarında inceleme dışı sanık ... ve sanık ..."nin içerisinde bulunduğu öncü, saat 21.35 sıralarında ise sanıklar....ve....."nin bulunduğu artçı aracın Amcam mevkisinde görülüp takibe alınması, öncü aracın saat 21.55, artçı aracın ise saat 22.00 sıralarında uygulama noktasında durdurulmaları, burada yapılan aramalarda sanıklar....ve....."nin içerisinde bulunduğu artçı araçta açıkta ve görünür yerde bulunan suç konusu esrarın ele geçirilmesi, aynı aracın ilçe emniyet müdürlüğünde yapılan aramasında da suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin görülerek muhafaza alına alındığının anlaşılması karşısında; suç konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin durdurulan artçı aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımlarından olan sağ ön yolcu koltuğu paspası üzerinden ve sağ ön kapı cebinden ele geçirilmiş olması da gözetildiğinde, uyuşturucu ve uyarıcı maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceğinin, bu nedenle Özel Dairenin “...24.05.2014 tarihli olayda sanıklar....ve....."nin bulunduğu araçta CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı veya yazılı adli arama emri" alınmadan yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan" açılan kamu davasında, "suçun maddi konusu" ve "suçun delili" olarak hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi...” şeklindeki bozma nedeninin isabetli olmadığının, dolayısıyla suç konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin elde edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 17.11.2015 tarihli ve 304-4726 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.