Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 254-247

Olası kastla yaralama suçundan sanık ..."ın TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2014 tarihli ve 378-61 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.06.2016 tarih ve 3875-2952 sayı ile;
"...Oluşa ve dosya içeriğine göre, mağdur ..."in evinin önünde başkalarıyla tartışan sanığa tepki gösterdiği, buna sinirlenen sanığın ise yakın mesafeden mağdur ..."e yönelik av tüfeğiyle bir el ateş ettiği,....."in kendisini yan tarafa atmak suretiyle isabet almadığı, ancak hemen arkasında bulunan mağdur ..."ın vücuduna, birçok saçma tanesinin isabet ettiği, mağdurun ince bağırsakta perforasyon oluşacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda,
A- Oluşa uygun kabule göre, sanığın atış öncesinde mağdur ..."ı görmesi, bu durumun mağdur ..."in de "Burada aile var, çoluk çocuk var" beyanıyla da desteklenmesi karşısında, mağdurun isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olduğu, sanığın buna rağmen ateş ederek eylemin sonucunu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği anlaşılmakla, doğrudan kasıtla kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, olası kastla kasten yaralama suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,
B- Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesindeki iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
C- Kabule göre de;
a- Sanık hakkında, mağdur ..."a karşı olası kastla yaralama suçundan 1-3 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK’nın 86/1. maddesinin uygulanması sırasında, aynı Yasa"nın 3 ve 61. maddesindeki ilkeler uyarınca sonuca etkili olacak şekilde makul bir temel ceza yerine, yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,
b- Sanık hakkında, TCK"nın 86/1,3-e maddelerinin uygulanmasıyla belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezasının, önce aynı Yasa"nın 87/1-d maddesi gereğince verilen ceza bir kat artırılarak 2 yıl 12 ay hapis ve sonrasında ise 87/1-son maddesi uygulanmak suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, denetime olanak vermeyecek şekilde, 87/1-d maddesi ile artırım yapılmadan doğrudan TCK"nın 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası verilmesi," nedenlerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Silifke Ağır Ceza Mahkemesince 17.02.2017 tarih ve 297-50 sayı ile; sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK"nın 82/1-e, 35/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.05.2017 tarih ve 1098-1962 sayı ile;
"...Oluşa ve dosya kapsamına göre, mağdur ...’ın, babası olan mağdur ..."in evinin önünde, başkalarıyla tartışan sanığa tepki gösterdiği, buna sinirlenen sanığın ise yakın mesafeden mağdur ..."e yönelik av tüfeğiyle bir el ateş ettiği,....."in kendisini yan tarafa atmak suretiyle isabet almadığı, başlangıçta hedefte olmayan mağdurun....."in çekilmesi sonucu hedef hâline geldiği mağdurenin vücuduna birçok saçma tanesinin isabet ettiği, mağdurun ince bağırsakta perforasyon oluşacak ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda,
1) Sanık ...’in, Dairemizin 07.06.2016 tarihli ilamıyla kesinleşen mağdur ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs eyleminde, mağdur ...’in çekilmesi üzerine, hedefte olmayan mağdur ...’ın hedef hâline gelip yaralanmasına neden olduğu, mağdur ...’in "Burada aile var, çoluk çocuk var" beyanı da dikkate alındığında, mağdur ...’in atış yönünde bulunan kişilerin isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek atışlarına devam etmek suretiyle olası kastla kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde doğrudan kastla kasten öldürme suçundan hüküm kurulması,
2) Sanık hakkında; aynı olayda mağdur ..."i öldürmeye teşebbüs etmekten kurulan ve Dairemizin 07.06.2016 ilamıyla onanan hükümde; "Sanığın duruşmadaki hâl ve tavrından bahisle" TCK"nın 62. maddesi uygulandığı hâlde, mağdur ...’ı öldürmeye teşebbüs etmekten bozma sonrası kurulan hükümde, TCK"nın 62. maddesinin önceki uygulama ile çelişecek şekilde uygulanmaması,
Kabule göre de;
Teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK"nın 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 13 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 18.07.2017 tarih ve 254-247 sayı ile; kabule göre bozma nedeni ile (2) numaralı bozma nedenine uymuş, (1) numaralı bozma nedenine ise;
"...Her ne kadar söz konusu ilamın 1 numaralı maddesinde sanık ..."ın mağdur ..."e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs eyleminde, mağdur ..."in çekilmesi üzerine, hedefte olmayan mağdure ...."ın hedef hâline gelip yaralanmasına neden olduğu, mağdur ..."in "Burada aile var, çoluk çocuk var" beyanı da dikkate alındığında, mağdur ..."in atış yönünde bulunan kişilerin isabet alıp yaralanabileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek atışlarına devam etmek suretiyle olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek doğrudan kastla adam öldürme suçundan hüküm kurulması nedeniyle hüküm bozulmuş ise de daha önce Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2015/3875 esas 2016/2952 karar sayılı kararında eylemin doğrudan kasıtla adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verildiği, Mahkememiz tarafından bu bozma kararına uyulduğu, bu hâliyle sonraki bozma ilamına uyulduğu takdirde iki Yargıtay kararı arasında çelişki doğacağı, Mahkememizin kanaatinin de eylemin kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu kapsamında kaldığı," gerekçesiyle direnerek önceki hüküm gibi sanığın nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.03.2018 tarihli ve 54569 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanun"un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.05.2018 tarih ve 1146-2488 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında mağdur ..."a yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüs ve hakaret, mağdurlar ... ve ..."a yönelik tehdit, nitelikli mala zarar verme ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin, katılan ..."e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında katılan ..."e yönelik nitelikli öldürme suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun,
2- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde inceleme dışı davanın katılanı..... Üşenmez"i öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ..."i de yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
06.11.2010 tarihli olay tutanağında; saat 09.45 sıralarında 155 Haber Merkezinden Mersin ili, Silifke ilçesi, Say Mahallesinde silah seslerinin geldiğinin anons edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, katılan çocuk ..."in ateşli silahla yaralandığı bilgisinin alındığı, katılanın çevredekilerin yardımıyla Silifke Devlet Hastanesine götürüldüğü, katılanın yaralandığı yerde yapılan incelemede, herhangi bir silah veya boş kovana rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,
07.11.2010 tarihli ek olay yeri inceleme raporunda; iki ayrı yerde gelişen olaylardan havaya ateş etme şeklinde gerçekleşen birinci olayın ..."a ait evin yanında meydana geldiği, ..... isimli şahsa ait eve 14 metre mesafede 1 adet patlamış av tüfeği kartuşu bulunduğu, kartuşa 32 metre mesafedeki elektrik hattına ait telin kopmuş olduğu, kartuşun bulunduğu yer ile katılan ..."in yaralandığı ikinci olayın farklı mahallelerde meydana geldiği, iki olay yeri arasındaki mesafenin yaklaşık 3,5 km olduğu, katılanın yaralanmasına ilişkin ikinci olayın meydana geldiği yerde, katılanın evine 7 metre mesafede zeminde kan damlaları bulunduğunun ifade edildiği,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 30.12.2010 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ..."a ait svap örneklerinde atış artıklarından antimona rastlanılmadığının belirtildiği,
Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesince katılan ... hakkında düzenlenen 30.12.2010 tarihli raporda; sol el, sol kol, batın ve toraksta yaklaşık 200 adet saçma yaralanması bulunduğu, ince bağırsak perforasyonuna neden olan yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye uğrattığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmadığı, 25.04.2012 tarihli ek raporda ise; katılandaki yaralanmanın kişinin duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde olmadığı bilgilerine yer verildiği,
Sanık ... hakkında katılanın babası ..."e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten Silifke Ağır Ceza Mahkemesince hükmolunan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.06.2016 tarihinde düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Olay tarihinde 9 yaşını ikmal etmiş olan katılan ... istinabe olunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan 06.10.2011 tarihli ifadesinde; olay günü ailesi ile birlikte kahvaltı yaptığını, annesinin sofra bezini çırpmak için evlerinin önüne çıktığını, kendisinin de annesinin yanına gittiğini, sanık ..."ın silahla evinden çıktığını, iki el havaya ateş ettiğini, babası olan ..."in sanığa “Burada çoluk çocuk var, silah sıkmayın” dediğini, sanığın bunun üzerine tüfeği babasına doğrulttuğunu ve ateş ettiğini, bu sırada kendisinin babasının arkasında bulunduğunu, ancak sanığın kendisini göremediğini, babası yan dönünce saçmaların kendisine isabet ettiğini, sol kolunun parçalandığını, bağırsaklarının delindiğini, kolundan ve karnından ikişer kez ameliyat olduğunu, sol elini rahat kullanamadığını, ağır şeyler kaldıramadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Aynı Mahkemede 04.02.2013 tarihinde verdiği ifadesinde; sanığı tanıdığını, aynı mahallede oturduklarını, olay günü sabah saat 09.00 sıralarında sofra bezini silken annesinin yanında bulunduğu sırada, yolun ortasında duran sanığın elindeki av tüfeği ile havaya doğru iki el ateş ettiğini, sesleri duyan babasının evden çıkarak sanığa “Burada çoluk çocuk var, silah sıkmayın” dediğini, sanığın “Sana ne lan” diye karşılık verip yeniden iki el havaya ateş ettiğini, babasının tekrar sanığı uyarması üzerine sanığın bu kez tüfeği babasına doğrultup yaklaşık 4-5 metre mesafeden babasına ateş ettiğini, babasının yan dönmesi sonucu av tüfeğinden çıkan saçmaların sol koluna ve karnına isabet ettiğini,
Katılanın babası inceleme dışı davanın katılanı ... istinabe olunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan 06.10.2011 tarihli ifadesinde; sanık ile aynı mahallede oturduklarını, olay günü kahvaltı yaptıklarını, kendisinin çay içtiği sırada sanığın kayınvalidesinin bağırışlarını duyduğunu, daha sonra sanık ve akrabalarının silahlarla dışarı çıktıklarını, sanığın havaya iki el ateş ettiğini, sanığı “Burada aile var, çoluk çocuk var” diye uyardığını, sanığın sinirlenerek tüfeği kendisine doğrultarak bir el ateş ettiğini, kendisini korumak için dönünce arkasında bulunan kızının gözlerinin önünde vurulup yaralandığını, silahın hemen alınıp kaçırıldığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Aynı Mahkemede 04.02.2013 tarihinde verdiği ifadesinde; sanıkla aralarında 4-5 metre mesafe bulunduğu sırada sanığın av tüfeğini kendisine doğrulttuğunu, iki el havaya ateş ettikten sonra üçüncü atışı kendisine yaptığını, yan dönünce saçma tanelerinin 2-2,5 metre arkasında bulunan kızı katılan ..."a isabet ettiğini,
İstinabe olunan Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde alınan 10.05.2013 tarihli ifadesinde ise; sanığın ailesine mensup Aydın soy isimli kişiler ile Demir soy isimli kişilerin sürekli silahla çatıştıklarını, mahalleli olarak arada kaldıklarını, çoluk çocuklarını dışarı çıkaramadıklarını, olay günü sanık ..."ın havaya ve araçlara ateş ettiğini, sanığı “Kozunuzu şehir dışında paylaşın, sizin yüzünüzden sokağa çıkamıyoruz, çoluk çocuğu okula gönderemiyoruz,” diye ikaz ettiğini, sanığın ise “Sana ne lan” diye karşılık verip havaya iki el ateş ettiğini, pompalı tüfeği kendisine doğrulttuğunu, nişan alıp bir el ateş ettiğini, dönünce saçmaların 8-10 metre arkasında bulunan kızı ...."a isabet ettiğini, sanığın ateş ettiği sırada kendisi ile sanık arasında 2 metre mesafe bulunduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu, baskı gördüğü için Antalya"ya kaçtığını, sanıkla aralarında önceden bir husumet bulunmadığını,
Katılanın annesi ... 07.11.2010 tarihinde kollukta ve Mahkemede; olay sabahı sofra bezini çırptığı sırada önce kavga, ardından silah sesleri duyduğunu, kızı ...."ın nasıl vurulduğunu görmediğini,
İstinabe olunan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ise; sanığın 3-4 metre mesafeden eşi....."e doğru iki el ateş ettiğini, eşi yan dönünce kızı ...."ın yaralandığını,
Katılanın ağabeyi tanık ... kollukta; olay günü damda güvercinleri ile ilgilendiğini, ellerinde silah olduğu hâlde ..., ..., ..., ... ile ....."u gördüğünü, Durali"nin tüfekle kendisine ateş ettiğini, daha sonra birkaç el silah sesi daha duyduğunu, kardeşi ...."ı vurulmuş hâlde yerde gördüğünü,
Mahkemede; evlerinin damında bulunduğu sırada aralarında husumet bulunan ....."un 150-200 metre mesafeden tüfekle kendisine doğru ateş ettiğini, ateş eden birkaç kişi daha bulunduğunu ama göremediğini, aşağıya indiğinde kardeşini yaralı hâlde bulduğunu, sanık ..."in bu sırada nişanlısıyla yukarıdan geldiğini, kardeşini sanığın yaralamadığını,
İnceleme dışı davanın mağdurları ..., ... ve ... benzer şekilde kollukta; sanık ..."ın yanı sıra...., ... ve ..."in olay günü kendi evlerine doğru ateş ettiklerini, ...; hastanede katılan ..."ı ziyaret ettiği sırada katılanın “Pislik Şahin beni vurdu” dediğini; ... ise Mahkemede; etraftaki çocukların ...."ı sanık ..."in vurduğu yönünde sözler sarf ettiğini,
Tanıklar ... ve ... kollukta; suçlamayı kabul etmediklerini, kendilerine iftira atıldığını,
Tanık ... Mahkemede; polis memuru olduğunu, olay günü Silifke Devlet Hastanesinde görev yaptığını, katılan ..."ın saçma taneleri ile yaralı olarak hastaneye getirildiğini, çocuğun sürekli “Polis amca Şahin Amca"ya kız, onu tutukla” şeklinde sözler sarf ettiğini, müdahale edecek doktorların gelmesi üzerine odadan çıkıp katılanın annesine “Şahin kim?” diye sorduğunu, akrabaları olduğu söylenince, “Çocuğu Şahin mi vurdu?” diye yeniden sorduğunu, katılanın annesi Mehtap"ın cevap vermek istemediğini, içeride çocuğun söylediklerini hatırlatarak tekrar sorduğunda, “Evet Şahin vurdu” diye cevap verdiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında; katılan ... ile uzaktan akraba olduklarını, ailesi ile ... ve....."nın mensup olduğu aileler arasında husumet bulunduğunu, bu yüzden hemen her gün kavga yaşandığını, olay günü nişanlısı ile otururken 7-8 el silah sesi duyduğunu, dışarı çıkıp olay yerine gittiğinde katılan ..."ı yaralanmış hâlde gördüğünü, ..., ....., ..., ..., ... ve ....."u da ellerinde pompalı tüfeklerle katılan ..."a 40-50 metre mesafede kaçarlarken gördüğünü, kimseye ateş etmediğini, suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede; katılanın nasıl vurulduğunu ve olay günü ateş edenleri görmediğini, olay yerine giderken ellerinde av tüfeği olan 5-6 kişi gördüğünü, bunlar arasında ...., .... ve Durali"nin bulunduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğu;
Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nde gerek Anayasa"da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK"nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;
"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,
"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde;
"(1) Kasten öldürme suçunun;
...
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.
Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)
Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK"nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK"nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.
Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.
İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.
Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.
Öte yandan 5237 sayılı TCK"nın "Kast" başlıklı 21. maddesi ise;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış, ikinci fıkrasında; öğreti ve uygulamada "dolaylı kast, belirli olmayan kast, gayrîmuayyen kast, olursa olsun kastı" olarak da adlandırılan "olası kast" tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
Kast ve olası kast arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mersin ili, Silifke ilçesi, Say Mahallesinde ikamet eden ve olay tarihinde dokuz yaşını ikmal etmiş olan katılan çocuk ..."in olay günü ailesi ile birlikte evlerinde kahvaltı yaptıktan sonra, sofra bezini çırpmak için evlerini önüne çıkan annesinin yanına gittiği, bu sırada sanık ..."ın aralarında husumet bulunan şahıslarla yaşanan tartışma sırasında av tüfeği ile havaya doğru ateş etmeye başladığı, silah seslerini duyan katılan ..."ın babası....."in evden çıkarak sanığı, etrafta çocukların bulunduğunu belirterek ateş etmemesi hususunda uyardığı, sanığın bu uyarıya rağmen iki el daha havaya ateş ettiği,....."in ikazını tekrarlaması üzerine sanığın bu kez tüfeğini 3-4 metre ilerisinde bulunan....."e doğrultarak bir el ateş ettiği, atıştan sakınmak için yana dönen....."in isabet almadığı ancak arkasında bulunan kızı katılan ..."ın göğsüne, karnına ve koluna yaklaşık 200 saçma tanesinin isabet ettiği, ince bağırsağının saçma taneleri ile delinmesi sonucu katılanın yaşamsal tehlike geçirdiği olayda; yoğun yerleşimin bulunduğu mahalle arasında av tüfeği ile rastgele ateş eden sanığın, katılanın babası ..."in “Etrafta çocukların bulunduğu, bu şekilde ateş etmemesi” şeklindeki uyarısına karşın iki el daha havaya ateş ettikten sonra hedeflediği..... dışında, etrafta bulunan kişilerin de yaralanabileceğini veya ölebileceğini öngörmesine rağmen, öngördüğü neticeyi göze alıp kabullenerek elindeki atışa elverişli tüfekle ve tüfeğin etki alanı içerisinde olacak şekilde 4-5 metre mesafeden....."i öldürmek kastıyla bir el ateş etmesi sonrasında, sakınması nedeniyle isabet almaktan kurtulan....."in arkasında bulunan ve atış mesafesi ile kullanılan silahın niteliği göz önüne alındığında,....."i öldürmek kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, açılan ateş sonucu dağılacak saçma taneleri ile yaralanması hayat tecrübelerine göre mutlak olmayan ancak beklenebilecek bir sonuç olan katılan çocuk ..."i yaralamaktan ibaret eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmakla; inceleme dışı davanın katılanı..... Üşenmez"i öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ..."i de yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığı;
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 tarih ve 1/593-60 sayılı raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde halinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun"un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı neviden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Yine 5237 sayılı TCK’da yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; TCK"nın 172. maddesinin 2. fıkrasında; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür.
Bu açıklamalara göre, aynı neviden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.
Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanun"un 44. maddesinde;
“(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanun"un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s.492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK"nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinin gerekçesinde ise;
"Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır.
Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.
Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği konusundaki görüş hâkimdir. Bu nedenle, kanuni düzenlemede hedefte sapmanın şahısta yanılma ile birlikte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır. Aynı şekilde, bir kişiyi öldürmek için ateşlenen silâhtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda, hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak, sekme sonucunda ölümüne veya yaralanmasına neden olunan kişi açısından ise, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçu işlenmiş olmaktadır. Bu gibi durumlarda kişi işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olmaktadır ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektireni ile cezalandırılmasıyla yetinilmelidir." açıklamasına yer verilmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi; 5237 sayılı TCK"nın gerek 43. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen aynı neviden fikri içtima, gerekse 44. maddesinde hüküm altına alınan farklı neviden fikri içtimada hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi söz konusudur. Bununla birlikte aynı neviden fikri içtimada suçların aynı olmasına karşın, farklı neviden fikri içtimada suçların farklı olacağı hususu iki düzenleme arasındaki ayrımı ortaya koymaktadır.
Bu bağlamda "aynı suç" ile "farklı suç" kavramlarının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinin gerekçesinde; "Bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre, anılan maddede yer alan "farklı suç"tan kastedilen, bir suçun temel ve nitelikli şekilleri dışında kalan ve Türk Ceza Kanunu"nda ya da özel ceza kanunlarında yer alan, yani ceza hukuku mevzuatındaki diğer suç hükümleridir. Bunun yanında, bir suçun basit hâli ile nitelikli hâli ya da unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs hâlinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hâllerinde de aynı suç söz konusu olacaktır.
Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olarak, TCK"nın "Hayata Karşı Suçlar" bölümünde 81 ve 82. maddelerinde hüküm altına alınan "kasten öldürme" ve "nitelikli kasten öldürme" suçları ile "Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" bölümünde 86 ve 87. maddelerinde düzenlenen "kasten yaralama" ve "neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" suçlarının farklı suçlar olduğu rahatlıkla söylenebilecektir.
Diğer yandan, TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmişken benzer bir istisna hükmüne TCK"nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima düzenlemesinde yer verilmemiştir. Buna göre TCK"nın 43/3. maddesinde sayılan suçlar aynı fiille birden çok kişiye karşı işlendiği takdirde gerçek içtima kuralı uygulanacak, her bir suçtan dolayı fail ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Fakat söz konusu istisnaya Kanun"un 44. maddesinde yer verilmediğinden, aynı fiille 43. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlarla birlikte başka bir suçun işlenmesi hâlinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince en ağır suçtan ceza verilecektir. Diğer bir deyişle, hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında, başka bir suçun da işlendiği durumlarda, öncelikle ikinci suçun nitelendirilmesi yapılacak, ikinci suçun da kasten öldürme suçu olduğunun saptanması hâlinde aynı neviden fikri içtima hükümleri değil TCK"nın 43/3. maddesi göz önüne alınarak gerçek içtima kuralları uygulanacak, ikinci suçun kasten öldürme suçundan farklı bir suç olduğunun belirlenmesi hâlinde ise 44. maddede düzenlenen farklı neviden fikri içtima kuralı uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilecektir.
Öğretide kimi yazarlarca, TCK"nın 43. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile aynı Kanun"un 44. maddesi hükmünün kasten yaralama ve kasten öldürme suçları ile ilgili olarak çelişkili uygulamalara yol açtığı, Kanun"un mevcut hâliyle yol açtığı iddia edilen bu çelişkinin, bir fiil ile birden fazla kişiye karşı kasten yaralama ve kasten öldürme neticelerinin meydana geldiği durumda da gerçek içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle giderilebileceği, soruna yol açan uygulamanın, Kanun"a bir hüküm ilavesine gerek olmaksızın içtihatla çözümlenebileceği savunulmuştur.
Bu aşamada "Suçta ve cezada kanunîlik" ilkesinin üzerinde durulması gerekmektedir.
Latince "Nullum crimen sine lege" ve "Nulla poena sine lege" olarak ifade edilen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi hukukun egemen olduğu tüm demokratik ülkelerce kabul edilmiş ve yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 38. maddesinde de, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." şeklinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 7. maddesinde "Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı TCK"nın 2. maddesinde de;
"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." hükmü ile belirtilen ilkeye yer verilmiştir.
Aynı Kanun"un "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 10. fıkrasında ise;
"Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." hükmü getirilmiştir.
Ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Ceza veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için fiili kanunun "açıkça" suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Ceza hukukunda "belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ceza içeren kanun maddesinde hangi davranışların suçu oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Hem Anayasal hem de yasal düzeyde yapılan bu düzenlemelere göre suç ve cezanın kaynağı ancak kanun olabilir. Anayasa"nın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunla suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla ve kıyas yoluyla suç sayılıp yaptırıma bağlanması kabul edilemez. Çünkü kıyas bu yönüyle kanunilik ilkesinin ihlalidir. Kanunda düzenlenen belli bir duruma benzeyen bir durum sonuçta kanunda düzenlenmemiş demektir. Bir yargısal faaliyet şeklinde ortaya çıkan kıyas bir yasama faaliyeti olan kanunun tekelciliğini bu bakımdan ihlal etmektedir.
Roma Hukukunda kaynağını bulan Latince “Singularia non sunt extenda” olarak ifade edilen "istisnalar geniş yorumlanamaz” ilkesi paralelinde ceza kanunlarının veya diğer kanunların, genel kurallara istisna oluşturan hükümlerinin, öngörüldükleri süre ve olaylar dışında uygulanamayacakları kabul edilmiştir. Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez.
Diğer yandan tek atışla bir kişinin ölümüne bir ya da birkaç kişinin ise ağır şekilde yaralanmasına neden olan bir sanığın sadece öldürme suçundan cezalandırılıp sonuçları ne kadar ağır da olsa yaralama suçundan cezalandırılmaması bu bağlamda TCK"nın 44. maddesinin mevcut hâliyle ceza adaleti yönünden sakıncalı durumlara yol açtığı savunulabilirse de; hâkimler kanuna göre adalet dağıtırlar, kendilerine göre adalet dağıtamazlar. Hâkim kanunu beğendiği veya adil bulduğu için değil, içinde bulunduğu ceza hukuku düzeninde var olan çıkar çatışmalarını ve dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere usulüne uygun olarak konulmuş ve yürürlükte olan beşeri davranış kuralı olan ceza normunu, salt bu niteliğinden dolayı yani usulüne uygun olarak konulmuş "Kanun" olma niteliğinden dolayı uygulamak zorundadır. Bu norm adalet duygusunu incitse bile hâkim kanunu uygulamaktan kaçınamaz zira kanun emreder, tartışmaz. (Lex iubeat, non disputet.) Babasının parasını çalan, oğlu için yalan tanıklıkta bulunan, kendi işlediği suçun kanıtlarını yok eden, suç işleyen kardeşini kaçıran sanıkların eylemlerinin ahlaki olup olmadığı tartışma konusu yapılabilse de, 5237 sayılı TCK"nın sırasıyla 167/1-b, 273/1-a, 281/1 ve 283/3. maddelerine göre bu suçların faillerine ceza verilemeyecektir. Bu bağlamda “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindeki açık Kanun hükmü ve hâkimin usulüne uygun olarak konulmuş, yürürlükte olan kanunu uygulamak zorunluluğu, kanunlar amaçlarına uygun olarak yorumlanmalıdır (Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur.) ilkesi ile birlikte değerlendirildiğinde bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olamamaktadır.
Neticeyi, suçun kanuni tanımında yer alan bir unsur kabul ederek, "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınarak hazırlanan 5237 sayılı TCK"nın yürürlüğe girmesi ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun tek atışla hem öldürme hem de yaralama suçlarına yol açılan durumlarda TCK"nın 44. maddesindeki düzenleme uyarınca meydana gelen suçlardan en ağırından ceza verilmesi gerektiğine ilişkin kararlarında istikrar bulunmaktadır. Neticeyi fiilin içinde değerlendiren 765 sayılı TCK"nın yürürlükte olduğu dönemde oluşturulan içtihatların, 5237 sayılı TCK"nın yürürlüğe girmesi ile geçerliliği kalmamıştır. Keza önceki TCK ile ilgili açıklamaların da gözetilmesi mümkün dağildir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 03.12.2013 tarih ve 1569-575 sayı ile; katılana öldürme kastıyla bir el ateş eden sanığın, araya giren mağduru olası kastla yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, bu nedenle, sanığın hem katılana yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, hem de mağdura yönelik olası kastla yaralama suçlarından mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiş, aynı şekilde 18.10.2018 tarih ve 158-444 sayı ile; av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, öldürmeyi kastettiği kişi dışında aynı atışla bir başkasını yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğuna, sanık hakkında meydana gelen suçların en ağırı olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi gerektiğine, bunun dışında katılana yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulmasında isabet bulunmadığına hükmedilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 5237 sayılı TCK"nın yürürlüğe girmesi ile istikrar kazanan bu kararlarıyla Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 tarihli ve 1572-600 sayılı kararının çeliştiği iddiasına gelince; kardeşini öldürmek amacıyla av tüfeği ile değil tabanca ile iki el ateş eden sanığın, kardeşi yerine kardeşinin yanında bulunan yengesinin olası kastla yaralanmasına neden olduğu somut olayda, sanığın birden çok kez ateş etmesi ve bu atışlardan sadece birinin hedef dışındaki kişiye isabet etmesi, diğer atışın müstakilen hedefteki kişiye isabet ettirmek amacıyla yapılması, iki ayrı ihlal arasında kısa da olsa bir zaman aralığı bulunması, buna göre failin eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılmasının mümkün olmaması, böylece TCK"nın 44. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığına karar verilmesi, yerinde olup çelişkiden söz edilmesi doğru değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ..."ın hem ..."i hem de ..."i öldürme kastıyla hareket ederek av tüfeği ile tek atış yapması durumunda, sanığın eylemi aynı neviden içtimanın düzenlendiği TCK"nın 43. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalacak ve aynı Kanun maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen istisna nedeniyle de sanığın hem ..."i hem de ..."i öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi gerekecek idiyse de, bir numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gelişen olayda; sanığın sadece ..."i öldürme kastıyla hareket ederek tek atış yaptığı av tüfeğinden çıkan saçma tanelerinin isabet etmesiyle yaralanan mağdur ..."a yönelik eylemini olası kastla gerçekleştirdiği kabul edildiğinden, sanığın av tüfeği ile inceleme dışı davanın katılanı ..."i öldürme amacıyla ona doğru bir kez ateş etme eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılması gerektiği ve bu suretle tek olan eylem sonunda hem ..."e karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsün, hem de katılan ..."e yönelik olası kastla yaralama suçunun meydana geldiği sonucuna ulaşılmakla birlikte TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmü gereğince zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima kurallarının kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından uygulanamayacak olması, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağına ilişkin istisnaya farklı neviden fikri içtima hükmünün düzenlendiği TCK"nın 44. maddesinde yer verilmemiş olması, kıyas veya genişletici yorum yoluyla hakkında düzenleme olmayan ceza hukukuna ilişkin bir konuda kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemeyeceği yönündeki evrensel hukuk ilkeleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamaları ile birlikte değerlendirildiğinde, bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinin uygulanması ve buna bağlı olarak meydana gelen suçlardan en ağırı olan inceleme dışı davanın katılanı ..."e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi ile yetinilmesi gerektiği hâlde bunun dışında ayrıca katılan ..."e yönelik olası kastla yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması isabetli değildir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın katılan ..."e yönelik eylemi nedeniyle ayrıca cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle TCK"nın 44. maddesine aykırı davranılması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyeleri ... ve ...;
"Sanık ..."ın olay günü bir tartışma nedeniyle elindeki av tüfeğiyle havaya ateş ederken katılan ..."in çevrede çocukların bulunduğunu söyleyerek uyarmasına sinirlenerek tüfeği katılan ..."e doğrultup, 3-4 metre mesafeden bir kez ateş etmesi üzerine; hedefteki katılan ..."in çekilmesi sonucunda olay yerinde bulunan diğer katılan ..."in çok sayıda saçmanın isabeti ile yaralandığı olayda; katılan ..."e karşı işlenen eylemin olası kastla adam yaralama olarak nitelendirilmesi hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmamasına karşın, katılan ..."e karşı işlenen ve daha önce onanarak kesinleşen kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu ile diğer katılan ..."e karşı işlenen olası kastla adam yaralamak suçunun TCK"nın 44. maddesi uyarınca tek fiil sonucunda gerçekleştiği ve buna bağlı olarak fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğini kabul eden Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
 Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun; av tüfeği ile katılan ..."i hedef alarak bir kez ateş eden sanığın, hedef alınan kişinin aradan çekilmesi üzerine diğer katılanı ağır şekilde yaralamasından ibaret olayda; katılan ..."e karşı işlenen ve daha önce onanarak kesinleşen adam öldürmeye teşebbüs suçu ile katılan ..."e karşı işlenen olası kastla adam yaralama suçunun, tek fiil sonucu meydana geldiği dikkate alınarak TCK"nın 44. maddesindeki koşulların oluştuğundan bahisle, katılan ..."e yönelik eylemi de kasten adam öldürmeye teşebbüs olarak nitelendiren Yerel Mahkemece verilen direnme kararının bozulmasına ilişkin kararına aşağıda arz ve izah  edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri de kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır şeklinde ifade edilen ilkedir. Bu ilkeye göre, ceza hukukunda cezaların içtimaı (gerçek içtima) kural olup; işlenen her bir suçtan ayrı cezaya hükmedilir ve her bir ceza bağımsızlığını korur. Buradan hareketle cezaların içtimaının kural, suçların içtimaının ise istisna olduğu görülmektedir.
İçtima öğretisinin özünde, bir taraftan failin gereksiz ve kusurunu aşan şekilde cezalandırılmaması; diğer taraftan haksız bir yarar sağlamaması esasına dayanan adil ve rasyonel bir ceza yaptırımının uygulanması düşüncesi yatar. İşte bu nedenle, birden fazla suç tipinin ihlali hâlinde adil cezanın belirlenebilmesi, içtima öğretisinin ceza hukuku sisteminde doğru bir biçimde düzenlenmesini gerekli kılar.
Uyuşmazlığın çözümü için istisnai düzenlemeler arasında 765 sayılı TCK"nın 79. maddesinde yer verilen fikri içtima hükümleri ile 5237 sayılı TCK"nın 43/2, 44. maddelerinde yer verilen fikri içtima hükümlerinde yer verilen tek fiil tabirinin ne anlama geldiğinin her iki Kanun arasında fark bulunup bulunmadığının, fark var ise aradaki farkın tespitinden sonra bu farklı hükümlerin Türk Ceza Kanunu"nun 3. maddesinde düzenlenen hakkaniyet ilkesi ve ceza kanununun amacı ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ile benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlarda nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK"nın 79. maddesi: İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır.
5237 sayılı TCK"nın 43/2. maddesi: Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi- (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.
Failin gerçekleştirdiği tek eylemle farklı suçları veya aynı suçu birden fazla işlemesi halinde fikri içtima gerçekleşir. Fikri içtima için eylemin tek olması ve aynı eylemle birden çok suçun işlenmesi gerekir. Failin tek eylemiyle aynı suçların gerçekleşmesi halinde aynı neviden fikri içtima, farklı suçların gerçekleşmesi halinde ise farklı neviden fikri içtima söz konusu olur. Bunlardan aynı neviden fikri içtima TCK’nın 43. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında, farklı neviden fikri içtima ise 44. maddede düzenlenmektedir.
Buna göre farklı neviden fikri içtima ile aynı neviden fikri içtima arasındaki ortak unsur, failin gerçekleştirdiği eylemin tek olmasıdır. Buna karşın farklı neviden fikri içtimada tek eylemle gerçekleştirilen farklı suçlar söz konusu iken aynı neviden fikri içtimada tek eylemle aynı suç birden fazla kez işlenmektedir. Yine farklı neviden fikri içtimada tek eylemle aynı kişiye karşı suçun işlenmesi mümkün iken (örneğin yüze atılan yumrukla mağdura karşı hem kasten yaralama hem de mala zarar verme suçunun işlenmesi gibi), aynı neviden fikri içtimada suç teorisi ve yasal düzenleme gereği suçların farklı kişilere karşı işlenmesi gerekir.
Gerek 765 sayılı TCK"nın 79, 80. maddelerinde, gerekse 5237 sayılı TCK"nın 42, 43 ve 44. maddelerinde fiil terimi kullanılmış, ancak fiilin ne anlama geldiği kanunda net bir şekilde açıklanmadığı için, her iki kanun döneminde de fikri içtima kurumunda gerek öğretide gerek uygulamada görüş birliği sağlanamamıştır.
Somut olayımızda; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan uyuşmazlığın çözümü için TCK"nın 43/2. maddesi ile 44. maddelerinde yer alan fiil kelimesinin ne anlama geldiğinin doktrindeki görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanılarak açıklanması gerekmektedir.
Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları ile Prof. Dr. Muharrem Özen;
Neticenin tabiatçı anlayışını göz önünde tutarak, neticeli suçlarda neticenin sayısının fiil sayısını, fiilin sayısınında suçun sayısını belirlediğini, buna karşılık neticesiz suçlarda; salt hareketin fiilin sayısını, filin sayısınında suçun sayısını belirlediğini, buna bağlı olarak da, bir tek fiille kanunun birden çok hükmünün ihlalinin mümkün olduğunu belirtmişlerdir. (Türk Ceza Hukuku - Genel Hükümler - Sayfa:356.)
Prof Dr. Kayıhan İçel;
Fikri birleşmede eylemin sayısını saptarken, maddi sonucu göz önünde tutmak ve sonuç sayısınca eylemin bulunduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin evli olan üvey kızına tecavüz eden kimsenin işlediği suçlar (zina suçu yürürlükteyken) birden çok olduğu halde, maddi sonucu oluşturan cinsel ilişkinin tek olması bir eylemin bulunduğunu gösterir. Buna karşılık, bir kurşunla birden çok kimseyi öldüren failin gerçekleştirdiği maddi sonuçların çokluğu, eyleminde çokluğunu sonuçlar. Bu nedenledir ki, TCK"nın 43/2 "aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi durumunda da" zincirleme suç nedeniyle tek ceza verileceğini öngörmesine karşılık, 3. fıkrasında "kasten adam öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" demiştir. Böylece kanun, bu tür suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını önlerken, eylemin tek sayılmasının sakıncalarını da görmüş olmaktadır. Bunun sonucunda, maddede sayılan bu suçlarda zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı gibi, fikri birleşmeyi düzenleyen 44. madde bu tür bir sınırlama içermediği hâlde, eylem çokluğu nedeniyle fikri birleşme hükümleri de uygulanamaz.
Yasal tanımda yer alan dış dünyadaki değişiklikten, yani maddi sonuçtan sonucu hareketlerden ayrı suçlarda eylemin sayısının saptanması bakımından bir kriter olarak yararlanılabilirse de, sonucu harekete bitişik suçlarda aynı şekilde hareket edilmesi adaletsiz sonuçlar doğurur. Çünkü hareketten bağımsız bir sonucun bulunmadığı suçlarda sonuca göre eylemin sayısının saptanması, gerçekte hareketin sayısının esas alınmasından başka bir şey değildir; durum böyle olunca sonucu hareketten ayrı suçlarda; hareketin tekliğine karşın sonucun çokluğu eylemin birden çok olduğunu gösterirken, sonucu hareketle bitişik suçlarda tek hareket eylemin tekliğini sonuçlayacaktır. Adalet ilkesine aykırı böyle bir farkın önlenmesi için ise; sonucu hareketle bitişik suçlarda; aynı hükme ilişkin ihlallerin sayısından yararlanılması zorunluluğu vardır. Böylece bu çeşit suçlarda kanunun aynı hükmüne ilişkin ihlallerin sayısı, suçun ve eylemin sayısının araştırılması yönünden ortak bir kriterdir.
Sonucu hareketle bitişik suçları oluşturan ihlallerin kanunun farklı hükümlerine ilişkin olmaları hâlinde ise bir eylemin bulunup bulunmadığını ve dolayısıyla fikri birleşmenin gerçekleşip gerçekleşmediğini saptarken hareket esas alınmalıdır. Çünkü bu çeşit haller eylem - hareket şeklinde bir ayrım yapılmasına elverişli değildir.
Eylemin tekliği bakımından göz önünde tutulması gereken bir husus da, maddi sonucun ihlalleri aynı zamanda sonuçlamasıdır. İhlaller arasında kısa da olsa bir zaman farkı varsa, zorunlu olarak birden çok eylem bulunur.
Prof. Dr. Hakan Hakeri;
Fiil dış alemdeki değişiklik olduğuna göre, fiilin esas kısmını netice oluşturur. Şu halde fikri içtimanın bulunabilmesi için, her şeyden önce neticenin tek olması gerekir. Bu sebeple bakılacak husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır. Bir kurşunla bir kimsenin öldürülüp, diğerinin yaralanması hâlinde; dış alemdeki değişiklik, yani netice iki tanedir; ortada bir fiil yoktur ve fikri içtima söz konusu edilemez.
Yar. Doç. Dr. Neslihan Göktürk (Farklı Görüş):
Yapılan açıklamalara göre, sonuç olarak, neticenin fiilin bir alt unsuru olmadığı; fiilin sadece hareket şeklinde anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz. 5237 sayılı TCK sisteminde, Yargıtayın uygulaması da bu yöndedir şeklindeki görüşünü açıkladıktan sonra, Türk doktrinindeki genel eğilimi aşağıdaki şekilde açıklamıştır.
Türk doktrinindeki genel eğilim, fiilin hareket dışında neticeyi de kapsar şekilde anlaşılması yönündedir. Suç teorisinde neticeyi fiilin bir unsuru olarak kabul eden görüş, içtima öğretisi anlamında fiil sayısının tespitinde, suçun yasal tanımında neticeye yer verilen hâllerde tipik neticeyi esas alır ve dış alemde birden fazla tipe uygun neticenin gerçekleşmesi durumunda birden fazla fiilin bulunduğunu kabul eder. Bu görüş, fiil tekliği - fiil çokluğu ayırımında tipik neticenin sayısını esas alır; gerçekleşen tipik neticenin sayısı kadar fiil ve dolayısıyla suç vardır. Söz gelimi tek bir mermi ile iki kişinin yaralanması hâlinde, iki fiilin bulunduğu ve dolayısıyla iki tane kasten yaralama suçunun oluştuğu kabul edilmelidir. Neticenin ifade ettiği değersizlik yargısının haksızlık kavramı dışına çıkarılması yönündeki eğilim son zamanlarda artış göstermektedir (bkz. Stratenwerth, in: FS-Schaffstein, s. 177; 10 İçel, s. 28; Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 14. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 1997, no. 502, 514, maddi unsuru teşkil eden fiilin ikinci kısmı, neticeden ibarettir; Kunter, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, İstanbul Üniversitesi Yayınları No. 609, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1954, s. 3-8; Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, AÜHF Yayınları No. 263, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 35 vd.; Toroslu, ....., Ceza Hukuku, Genel Kısım, 8. Baskı, Savaş Yayınevi, Ankara, 2005, s. 111 vd.) Toroslu da hareket, netice ve nedensellik bağını suçun maddi unsurunun alt unsurları şeklinde ele almaktadır;
Gerek 765 sayılı Kanun döneminde, gerekse 5237 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesinden sonra; fiil sayısının neticeye göre belirlenmesi gerektiği yönündeki görüşlerin çok büyük oranda benimsenmesine karşın, fiil sayısını hukuki anlamda hareket olarak kabul eden görüşlerinde azımsanamayacak oranda kabul gördüğü yukarıda ayrıntılı bir şekilde yer verilen görüşlerden açıkça anlaşılmıştır.
Bu husustaki Yargıtay uygulamalarına baktığımızda; 765 sayılı Kanun döneminde fiil sayısının, neticeye göre belirlenmesi gerektiği yönündeki uygulamaların çok nadir istisnalar dışında yerleşik uygulamaya dönüştüğü görülmekle birlikte; 5237 sayılı Kanun döneminde, fiil sayısının belirlenmesinde; neticenin esas alınması gerektiği yönündeki görüşlerin ağırlıkta olmasına rağmen, özellikle Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin, uzun bir süreye yansıyan içtihatlarında çok büyük tartışmaların yaşandığı, zaman zaman oy çokluğuyla verilen kararların, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun önceki ve sonraki içtihatlarına aykırı bir şekilde; fiil sayısını hukuki anlamda hareket olarak kabul eden içtihadının doğmasına yol açmıştır ( C.G.K. 2013/575 K) -Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun önceki ve sonraki içtihatlara aykırı tek içtihadı olan 2013/575 K sayılı içtihadı, bir hafta sonra 2013/600 K sayılı içtihat ile değiştirilerek içtihat birliği yeniden sağlanmış ve 2018 yılına kadar herhangi bir içtihat değişikliğine gidilmemesine karşın, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2018/444 K sayılı ilamında; 2013/575 K sayılı içtihada yeniden dönülerek bu güne kadar en azından Ceza Genel Kurulunun tek ayrık kararı olan 2013/575 K sayılı ilamı dışında yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına aykırı sonuca varılarak çelişkiye düşülmüştür,
Uyuşmazlığın mihenk taşını teşkil eden fiil kelimesinin tarihsel süreç içerisinde yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğunun açıklanması gerekmektedir.
Yargıtay CGK, 1.8.1982, 4-296/365, "Görüldüğü gibi Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu olan husus: av tüfeği ile yapılan bir tek atışla birden çok kişinin yaralanması halinde, sanık hakkında TCK"nın 79. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Sanığın av tüfeği ile, toplu hâlde bulunan şahıslara karşı, onlardan birkaçının bu atıştan yaralanabileceğini bilerek yaptığı bir el ateş etme eylemi ile çeşitli kanun hükümlerinin ihlal edildiği Yerel Mahkemece de kabul edildiğine göre, olayımızda hâlli gereken husus TCK"nın 79. maddesinde kullanılan "bir fiil" deyiminden neyin anlaşılması gerektiğini saptamaktır. Fiil, dış alemdeki değişiklik olduğuna göre, fiilin esas kısmını netice oluşturur. Şu hâlde fikri içtimanın bulunabilmesi için, her şeyden önce bu neticenin tek olması gerekir. Bu nedenle bakılacak husus, dış alemdeki değişikliğin birden fazla olup olmadığıdır. Olayımızda ise, av tüfeğiyle yapılan atış tek olmakla birlikte, değişiklik ve netice iki tanedir. Ortada "bir fiil" yoktur ve "fikri içtima" söz konusu edilemez."
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/162 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde ‘işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır’ Bu kuralın uygulanabilmesi için işlenen bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması gerekir. Failin işlediği bir fiil olacak, bu fiille birden fazla fakat birbirinden farklı suç işlenecek ve fail hakkında bu suçlar için gösterilen en ağır ceza uygulanacaktır. Fiil ise hareketten başka sonucu da kapsar. Buradaki fiilin tekliğinden ‘hareket’ unsuru değil, hareket ile ondan .... neticeyi ve hareket ile netice arasındaki nedensellik bağını anlamak gerekir. Yapılan bir hareket dış dünyada aynı anda birden çok maddi sonucun doğmasına neden olmuşsa, eylemin hukuken tek sayılmasına olanak yoktur. Bir fiilden söz edebilmek için dış alemdeki değişikliğin tek olması, aynı zamanda meydana gelmesi gerekir. Bu nedenle hareketin tek olup olmadığını belirlemede dış dünyaya yansıyan sonuç sayısı önemlidir. Ancak sonuç tek ise ve bu tek sonuç aynı anda farklı suç tanımlarını ihlal ediyorsa fikri içtima hükmü uygulanarak faile sadece en ağır ceza verilir. Buna karşılık hareket tek olmakla birlikte, dış dünyaya yansıyan maddi sonuç sayısı birden çok ise, bunların ayrı ayrı cezalandırılması gerekir. Bir başka deyişle fiil, dış alemdeki değişiklik olduğuna göre, fiilin esas kısmını netice oluşturur. Fikri içtimanın söz konusu olabilmesi için öncelikle bu neticenin tek olması gerekir. Dış alemdeki değişikliğin birden fazla olması hâlinde fikri içtima kuralı uygulanamayacaktır.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013 yılına kadar istikrarlı bir şekilde verdiği kararlarından ayrılarak 03.12.2013 gün, 2013/575 K sayılı ilamında; (Aykırı görüş)
5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan "bir fiil" ibaresi ve aynı Kanun"un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu halde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.476 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.)
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
"Katılan...."ya öldürme kastıyla bir el ateş eden sanığın, araya giren kızı mağdur...."i olası kastla yaraladığı somut olayda, katılan...."yı öldürme amacıyla ona doğru bir kez "ateş etme" eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılması gerektiği ve bu suretle, tek olan eylem sonunda hem mağdur...."e karşı olası kastla yaralama suçunun, hem de mağdur...."ya karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsün meydana geldiği hususlarında şüphe bulunmadığından, bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırından ceza verilmesi gerekmektedir".
Şeklindeki içtihadından bir hafta sonra 10.12.2013 gün, 2013/600 K sayılı ilamında;
TCK"nın 43. maddesinin üçüncü fıkrasında aynı neviden fikri içtimanın uygulanamayacağı suçlar arasında "kasten öldürme" sayılmışken, 44. maddede düzenlenen farklı neviden fikri içtima ile ilgili olarak kasten öldürme suçları yönünden böyle bir istisnaya yer verilmemiştir. Dolayısıyla, TCK"nın 43/3. maddesinde sayılan suçlar tek fiille birden çok kişiye karşı işlendiği takdirde gerçek içtima kuralı uygulanacak, her bir suçtan dolayı fail ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Fakat söz konusu istisnaya Kanun"un 44. maddesinde yer verilmediğinden, aynı fiille 43. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlarla birlikte bir başka suçun işlenmesi hâlinde, farklı neviden fikri içtima hükümleri gereğince en ağır suçtan ceza verilecektir. Diğer bir deyişle, hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında, başka bir suçun da işlendiği durumlarda, öncelikle ikinci suçun nitelendirilmesi yapılacak, ikinci suçun kasten öldürme suçu ile aynı suç olduğunun saptanması hâlinde aynı neviden fikri içtima hükümleri değil, TCK"nın 43/3. maddesi göz önüne alınarak gerçek içtima kuralları uygulanacak, ikinci suçun kasten öldürme suçundan farklı bir suç olduğunun belirlenmesi hâlinde ise 44. maddede düzenlenen farklı neviden fikri içtima kuralı uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilecektir.
Aynı suç ve farklı suç kavramları bu şekilde açıklandıktan sonra hukuki anlamda fiilin tek olması hususuna gelince;
Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir eylemi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek fiil olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek fiil olarak olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilmiş olması hareketin hukuken tek olmasını etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bunun sonucu olarak bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.476 vd.; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd.; Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vd.)
Bu noktada; aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunmasına rağmen doğal anlamda birden fazla hareketle, doğrudan veya olası kastla kişilerin yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi durumunda fiilin hukuki anlamda tek olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Doğal anlamda birden fazla hareketin hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilip edilemeyeceği işlenen suçun özelliği de göz önüne alınarak yapılacak hukuki değerlendirme sonucunda belirlenmelidir. Bu bakımdan korunan hukuki menfaatler arasında en üstte yer alan yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik eylemlerde eğer fail doğal anlamda birden fazla hareketle bir ya da birkaç kişiyi öldürmek ya da yaralamak amacıyla, öldürmek ya da yaralamak istediği kişinin yanında veya yakınında bulunan başka kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmesine rağmen bunu göze alarak hareket ediyorsa artık ortada tek bir fiil değil, mağdur sayısınca birden çok fiil bulunduğunu kabul etmek gerekir. Ancak bunun için failin doğrudan ya da olası kastla hareket ettiğinin belirlenmesi gereklidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın kardeşi.....’ı öldürmek amacıyla iki el ateş ettiği, ancak onun yerine hedefte sapma sonucu yanında bulunan yengesi Laika Kapdan’ın olası kastla yaralanmasına neden olduğu somut olayda, kardeşini öldürmek amacıyla iki el ateş eden sanığın kardeşinin hemen yakınında bulunan yengesinin de ölebileceğini ya da yaralanabileceğini öngörmesine karşın, bunu göze alarak birden çok kez ateş etmesi eyleminin suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda hukuki anlamda tek fiil sayılması mümkün olmayıp, TCK"nın 44. maddesinin uygulanma şartları oluşmamıştır.
Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin oldukça farklı kararlarının olmasına karşın, genel olarak fiil sayısının belirlenmesinde; neticenin dikkate alındığı görülmektedir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2011/4519 E-2011/56245 K sayılı ilamı;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın mağdur....’yı kasten öldürmeye teşebbüs ve mağdur....’i olası kastla yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafilerinin usule, delillerin takdirinde hata yapıldığına, suç vasfına, cezada teşdit uygulanmasının hatalı olduğuna, 44. madde gereğince sanığın eyleminin tek suç oluşturduğuna vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle; TCK"nın 43 ve 44. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu; gerçek içtima hükümleri uygulanarak kurulan, Birinci Ceza Dairesinin öğretide de benimsenen (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008, s.528.) yerleşmiş uygulamalarına uygun olan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi (Onanmasına),
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2012/10080 K sayılı ilamında;
Oluşa ve dosya içeriğine göre; mağdur ....."a öldürme kastıyla bir el ateş eden sanığın, mağdur ..... ile birlikte yoldan geçmekte olan mağdur Martin"i de vurarak yaraladığı olayda; TCK"nın 43 ve 44. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu, Birinci Ceza Dairesinin öğretide de benimsenen (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008,s.528.) yerleşmiş uygulamalarına uygun şekilde, gerçek içtima hükümleri uygulanarak kurulan hükümlerde, bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki, Martin"in yaralanması eyleminde, olası kastın ve TCK"nın 44. maddesinin tartışılması ve sonucuna göre hüküm kurulması nedenine dayalı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.
Yargıtay Yüksek 1. Ceza Dairesinin 2014/3196 K sayılı ilamında;
Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık Avni"nin ruhsatsız tabancası ile mağdur Mustafa’nın bacak bölgesini hedef alıp yakın mesafeden tek el ateş ettiği, açılan ateş sonucu mağdurun bacağından giren mermi çekirdeğinin mağdurun vücudunu terkederek yakınında bulunan maktülün göğüs bölgesine isabet edip ölümüne neden olduğu olayda; sanığın, hukuki anlamda tek fiili ile birden fazla farklı suçun oluştuğu ve bu nedenle 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan farklı nev"iden fikri içtima hükümleri uyarınca uygulama yapmak gerektiği anlaşıldığı halde; sanığa, mağdura yönelik kasten yaralama suçuna göre daha ağır olan maktüle yönelik olası kastla öldürme suçundan ceza verilmesi, mağdura yönelik eyleminden ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmü gözardı edilmek suretiyle gerçek içtima kurallarına göre “maktulü olası kastla öldürme” suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün yanında, ayrıca "mağduru kasten yaralama" suçundan da hüküm kurulması",
Yukarıda öğretide ve uygulamada yaşanan tartışmaları ayrıntılı bir şekilde açıkladıktan sonra; somut olayımıza baktığımızda;
765 sayılı Kanun döneminde; fiil kelimesi, çok tartışılmasına rağmen, 5237 sayılı Kanun döneminde tekrar fiil tabirine yer verilmesi, kanun koyucunun bu tabiri bilinçli bir şekilde kullandığının göstergesidir. Zira 765 sayılı Kanun döneminde bu kadar tartışma yaratan bir kelime (Fiil) yerine hareket kelimesini çok rahatlıkla kullanma seçeneği bulunun kanun koyucunun, madde metninde "fiil" tabirine yanlışlıkla yer verdiğinin kabul edilmesinin ve TCK"nın 43/2. maddesinde aynı neviden fikri içtimada artırım hükümleri öngörülürken, farklı suçların oluşması durumunda TCK"nın 44. maddesinde artırım hükümlerinin unutulmasının, çağdaş anayasaların temel kurallarından birisi olan kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği kuralına aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Yasa koyucunun fiil tabirini bilinçli bir şekilde kullandığı ve fiil kelimesinin neticeyi de kapsadığının kabul edilmesinin hakkaniyete, adalete ve suç işlenmesini önlemeyi hedefleyen ceza kanununun amacına daha uygun olacağı açıktır. Zira TCK"nın 44. maddesinin uygulanması gereken durumlarda dış alemde tek değişiklik vardır ve bu tek değişiklik farklı hükümleri ihlal etmektedir. Oysa TCK"nın 43/2. maddesinde birden fazla netice vardır ve gerçekleşen birden fazla neticeden dolayı farklı mağdurların hakları ihlal edilmektedir. Dolayısıyla meydana gelen dış alemdeki değişiklik adedine göre TCK"nın 43/2. maddesinde artırım hükümleri öngörülürken, dış alemde tek değişikliğe neden olan TCK"nın 44. maddesinde artırım hükümlerinin öngörülmemesinin, hakkaniyete uygun son derece yerinde bir düzenleme olduğu ve kanun koyucunun bilinçli bir tercihte bulunduğu kabul edilmelidir. Kaldı ki ! somut olayımızda olduğu gibi TCK"nın 44. maddesinin uygulanması sırasında; tek hareket ölçüsünden hareket edersek profesyonel suçlulara prim tanıyacağımız gibi somut olay adaletini de sağlayamayacağımız açıktır. Örneğin silah kullanmasını çok iyi bilen profesyonel bir sanığın, tek atışla hedefindeki kişiyi öldürmek amacıyla yaraladıktan sonra, yanında bulunan iki kişiyi bitkisel hayata sokacak şekilde yaralamasından ibaret olayda; sayın çoğunluğun görüşünün kabul edilmesi durumunda; TCK"nın 44. maddesi uyarınca farklı suçların oluştuğundan bahisle sadece öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulması gerekirken, yine tek atışla hedefteki kişiyi yaralama kastıyla hareket ettiğinin kabul edilmesi durumunda ise; TCK"nın 43/3. maddesindeki sınırlamadan dolayı üç ayrı kişinin çok ağır şekilde yaralanmasından sorumlu tutulması kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacağından; her iki olaydan dolayı cezanın belirlenmesi sırasında hâkimlik sanatı son derece isabetli kullanılsa dahi, TCK"nın 44. maddesi uyarınca sadece adam öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükmün, yaralama suçlarının toplamından kurulan hükümlerden daha lehe bir sonuç doğuracağı, bunun da çağdaş ceza hukuklarının olmazsa olmazı olan ve TCK"nın 3. maddesinde yer verilen adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi ile suçun işlenmesini önlemeyi 1. maddesi ile en önemli görev olarak kabul eden ceza kanununun amacına da aykırı olacağı gibi ayrıca çevre kontrolü yapmadan insanların oldukça kalabalık olduğu bir ortamda, hasmını öldürmek için çevredeki insanları umursamadan çatışmayı göze alan birisinin, tesadüfen evinin balkonunda oturan ya da olay yerinden geçmekte olan kişilerin çok ağır şekilde yaralanmasına sebebiyet vermesine TCK"nın 44. maddesi uyarınca seyirci kalınması sonucuna ulaşılır ki böyle bir sonucun adalet duygusunu da zedeleyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Bu tür sakıncaların önüne geçmek isteyen kanun koyucunun, tartışmalara rağmen fiil tabirini kullanarak fiil tekliği ya da çokluğunun dış alemdeki değişikliğe göre belirlenmesini bilinçli bir şekilde tercih etmesine karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun sırf hareket sayısına bakarak fiil sayısını belirlemesinin, gerek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu güne kadar çok nadir istisnalar dışında yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına aykırı olacağı ve buna bağlı olarak hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği açıktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/575 K sayılı içtihadının, gerek daha önceki gerekse bu olaydan bir hafta sonraki 2013/600 K sayılı içtihadına çok açıkça aykırı olmasına karşın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/600 K sayılı ilamında iki atış yapıldığından bahisle çelişkinin bulunmadığı ileri sürülemez. Zira fiili, hareket olarak kabul eden görüşe itibar edilse dahi art arda aynı anda aynı amaca yönelik olarak yapılan doğal hareketlerin tamamının hukuki anlamda tek hareket olarak kabul edildiği konusunda herhangi bir duraksama bulunmadığından; her iki içtihat arasında çelişkinin bulunmadığı asla söylenemez. Aksine düşünceye itibar edilmesi hâlinde, hırsızlık suçunda 10 adet eşyayı yerden alan, kavga esnasında karşısındaki kişiye 10 adet yumruk atan şahsın, 10 ayrı fiil işlediğinin kabul edilmesi anlamına gelir ki! Böyle bir kabulün, gerek doktrindeki görüşlere gerekse giderek yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara aykırı olacağı açıktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 2018/444 K sayılı içtihadı da, 2013/575 K sayılı içtihadı destekler mahiyettedir. Somut olayımızdaki sayın çoğunluğun görüşü de bu doğrultuda olduğundan; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun fiil tabirinin tanımı konusundaki görüşlerini, kanun koyucunun iradesine aykırı bir şekilde değiştirdiği görülmektedir. Kararların aynı doğrultuda olması durumunda istikrardan söz edilebilirse de; yanlışta istikrarın, yanlışın kronikleşmesinden başka bir işe yaramayacağı dikkate alınarak, uzun yıllara yayılan içtihatlara bir an önce dönülerek, kamu vicdanını rahatsız eden sonuçların önlenmesinin "hukuk devleti" ilkesine daha iyi hizmet edeceği kuşkusuzdur.
Sonuç itibarıyla daha önce katılan ..."e karşı adam öldürmeye teşebbüs suçundan cezası kesinleşen sanık ... hakkında; diğer katılan ..."e yönelik eyleminden dolayı, olası kastla yaralama suçundan hüküm kurulması gerekirken, adam öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulduğundan bahisle Yerel Mahkemece verilen direnme kararının bozulması gerekirken, hiç bir bağlayıcılığı olmadığı hâlde kanun koyucunun madde metnine yansıtmadığı gerekçesinden yola çıkılarak; fiil kelimesini hareket olarak kabul etmek suretiyle , uyuşmazlığa konu olayda tek atış yapıldığından bahisle son derece ağır yaralanmayı dikkate almayan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun kesinleşen adam öldürmeye teşebbüs suçu ile birlikte katılan ..."e yönelik olası kastla yaralama suçunun TCK"nın 44. maddesinin uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğine yönelik görüşüne iştirak edilmemiştir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu üyesi de; somut olayda 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima şartlarının oluşmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2017 tarihli ve 254-247 sayılı direnme kararına konu hükmünün;
a) Sanığın katılan ..."e yönelik eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğunun,
b) İnceleme dışı davanın katılanı..... Üşenmez"i öldürme kastıyla av tüfeğiyle bir el ateş eden sanığın, aynı atışla katılan ..."i de olası kastla yaraladığı olayda, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluştuğunun,
Gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 5237 sayılı TCK"nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığına ilişkin ikinci uyuşmazlık bakımından 05.02.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede oy çokluğuyla, sanığın katılan ..."e eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu yoksa kasten nitelikli öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğuna ilişkin ilk uyuşmazlık yönünden 15.01.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 05.02.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.