Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 113-509

Hükümlü ...’ın nitelikli hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK’nın 493/2 ve 522/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay; ruhsatnamede sahtecilik suçundan aynı Kanun"un 350/1-son maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2002 tarihli ve 1626-1148 sayılı hükümlerin, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.05.2005 tarih ve 21780-5065 sayı ile ruhsatnamede sahtecilik suçundan zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması konusunda eleştirisi ile hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesiyle hükümlünün durumunu yeniden değerlendiren Yerel Mahkemece, 02.12.2005 tarih ve 950-1000 sayı ile; hükümlünün nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d. maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, ruhsatnamede sahtecilik suçundan ise yeniden değerlendirme yapılmasına yer olmadığına ve talebin reddine karar verilmiş, bu hükümlerinde hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 6. Ceza Dairesince 24.12.2009 tarih ve 14556-17437 sayı ile;
“1- Hükümlü hakkında hırsızlık suçu nedeniyle yapılan uyarlamada, suça konu malların toplam değerinin yüksek olması, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı gibi etkenler gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınır aşılarak cezanın belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, somut olaya da uygun düşmeyen "suçun işleniş şekli ve özelliği" gibi soyut ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapılması,
2- Hükümlü hakkında sahtecilik suçu nedeniyle kurulan hüküm yönünden, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 231/5-14. maddesi uyarınca yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 22.06.2010 tarih ve 113-509 sayı ile;
"Mahkememizce yeni kanuna göre uyarlaması yapılan ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 23.05.2005 tarih, 2003/21780 esas ve 2005/5065 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen hükümlü hakkındaki kararda 765 sayılı TCK"nın 493/2. maddesine göre verilen mahkumiyet kararında ceza alt sınırdan tayin edilmiştir.
Yeni Kanun ile karşılaştırma yapılırken ve yeni Kanun"da 765 sayılı Kanun"un 522. maddesi ile paralellik arz eden bir düzenlemenin olmaması göz önüne alınarak yeniden, yeni Kanun"un uygulanması da ceza alt sınırdan tayin edilmiştir.
Dolayısı ile kesinleşen eski kararda cezanın alt sınırdan tayini eleştiri konusu yapılmazken ve cezanın tayini sırasında bir takım kriterler getiren 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi ile yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK"nın 29. maddesindeki kriterler arasında önemli bir farklılık da olmadan 5237 sayılı Kanun"un 61. maddesinde yazılan sözler tekrarlanarak alt sınırın aşılmamasının bozma nedeni yapılması mahkememizce usul ve kanuna aykırı bir görüştür, yasal dayanağı yoktur.
Ne yazık ki, 5237 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesi ile Yargıtay kimi ceza daireleri yeni kanunun uygulanması sırasında her yeni kanun maddesinin eski kanun maddeleri ile en ufak bir farklılık göstermeleri halinde, bozma nedeni yapılması eğilimi içine girdiği ve bir çok kararı bu şekilde doyurucu olmayan gerekçeler ile bozduğu gözlemlenmektedir.
Kaldı ki, mahkememizce verilen karar aleyhine bir temyiz yoktur, aleyhe temyiz olmadığı halde aleyhe kararın bozulması da CMK"nın hükümlerine aykırıdır.
Bu nedenlerle mahkememizce verilen eski kararda usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmamıştır.
Hükümlü hakkında sahtecilik suçundan oluşturulan mahkumiyet ile ilgili 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 231/5-14 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının da bozma nedeni sayılmaması kanaatine varılmıştır.
Çünkü, Yargıtay 6. Ceza Dairesince kısmen onanan 31.12.2002 tarih 20901/1626 esas 2002/1148 sayılı kararımızda 647 sayılı Kanun"un 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı, belirtilmiş olup ve bu husus da kesinleşmiştir.
647 sayılı Kanun"un 6. maddesinin uygulanmama koşulu ile CMK"nın 231/5. maddesinin uygulama koşulları arasında paralellik bulunmaktadır.
Şöyle ki, CMK"nın 231. maddesinde değişiklik yapan 5560 sayılı Kanun"un 23 ile CMK"nın 231. maddesine eklenen 6. fıkrada öngörülen koşullardan birisi,
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
b) Mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat getirmesi,
c) Suç işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.
Olayımızda hükümlünün yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaat oluşmadığı eski kararda kabul edilmiştir. Dolayısı ile bu durumun yeniden değerlendirilmesi ve değerlendirilmesinin istenmesi ve bunun bozma nedeni yapılması da usul ve kanuna uygun değildir." şeklindeki gerekçe ile önceki 02.12.2005 tarihli hükümde olduğu gibi karar vermiştir.
Bu hükümlerin de hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.03.2012 tarihli ve 180301 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 06.05.2014 tarihli ve 10141-9139 sayılı görevsizlik kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 333-776 sayı ile; 6763 sayılı Kanun"un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.02.2017 tarih ve 12-233 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d. maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi,
2- Ruhsatnamede sahtecilik suçundan hüküm kurulurken hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda değerlendirme yapılması,
Gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Hükümlü ..."ın, 09.04.2001 tarihinde açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilemeyen Cevdet Koç adlı kişi ile birlikte mağdura ait 34 VE 0323 plakalı aracın kapısını sert bir cisimle kırarak çaldığı ve bu arabaya sahte ruhsatname düzenlediği iddiasıyla 765 sayılı TCK"nın 493/1-son, 522, 350/1-3-son, 36 ve 40. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda hükümlünün nitelikli hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK"nın 493/2 ve 522. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay; ruhsatnamede sahtecilik suçundan aynı Kanun"un 350/1-son ve 40. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba karar verildiği, hükümlerin, temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.05.2005 tarih ve 21780-5065 sayı ile onanmasına karar verildiği bu suretle hükümlerin kesinleştiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde, hükümlü hakkında nitelikli hırsızlık ve ruhsatnamede sahtecilik suçlarından kurulup kesinleşen mahkûmiyet hükümleri için 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK"nın lehe ve aleyhe değerlendirilmesinin yapılarak nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK; ruhsatnamede sahtecilik suçu için ise 765 sayılı TCK hükümlerinin lehe olduğu kanaati ile hükümlünün hırsızlık eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK"nın 142/2-d maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; ruhsatnamede sahtecilik suçu için ise bu konuda yeniden değerlendirme yapılmasına yer olmadığına ve talebin reddine karar verildiği, bu hükümlerin hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.12.2009 tarih ve 14556-17437 sayı ile; hırsızlık suçunda 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınır aşılarak cezanın tayin edilmesi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması; sahtecilik suçunda ise 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14. maddesi uyarınca yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası devam olunan uyarlama yargılaması sırasında hükümlünün hazır bulunduğu 22.06.2010 tarihli oturumda Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma kararına karşı direnildiği, bu direnme kararının da hükümlü müdafisi tarafından, hükümlünün beraat etmesi ve lehine hükümlerin uygulanması gerektiğinden bahisle temyiz edildiği,
Hükümlünün nitelikli hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK"nın 493/2 ve 522. maddeleri uyarınca temel ceza alt sınırdan tayin edilmek suretiyle sonuç olarak 3 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, uyarlama yargılaması sırasında ise 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d maddesinin daha lehe olduğu ve yeni kanunda malın değerinin fahiş olmasının ayrıca bir artırım maddesi olarak düzenlenmediği belirtilip “suçun işleniş şekli ve özelliği” gerekçe gösterilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan tayin edildiği,
Sanık hakkında ruhsatnamede sahtecilik suçundan yapılan yargılama sonucunda “Sanık hakkında b ve c fıkralarında hükmedilen cezaların miktarı itibari ile paraya çevirme talebi içerisinde kalıyorlar ise de sanığını kişiliği ve özellikle verilecek cezanın paraya çevrilmesi halinde sanık üzerinde gerekli caydırıcılığı göstermeyeceği kanaatine varıldığından hakkında 647 sayılı yasanın 4. maddesi ve yine sonuçta verilen cezaların miktarı itibariyle 647 sayılı yasanın 6. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” karar verildiği, uyarlama yargılaması sırasında ruhsatnamede sahtecilik suçu yönünden yeniden değerlendirme yapılmasına yer olmadığına ve talebin reddine karar verildiği, bu kararın hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Yerel Mahkeme ise; “647 sayılı Kanun’un 6. maddesinin uygulanma koşulu ile 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesinin uygulama koşulları arasında paralellik bulunduğu, hükümlünün yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaat oluşmadığının eski kararda kabul edildiği, dolayısıyla bu durumun yeniden değerlendirilmesinin istenmesinin ve bunun bozma nedeni yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,” gerekçesiyle ilk kararında direndiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. 1-Hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d. maddesinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin gerekip gerekmediği;
Hükümlünün işlediği nitelikli hırsızlık suçu 765 sayılı TCK’nın 493. maddesinin 2. fıkrasında 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasını; 5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde ise uyarlama kararının verildiği tarihte 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK"nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.
Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi; suçun işlenmesi sırasında kastın yoğunluğu, sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır. Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı cezayı alması, farklı nitelikte suç işleyenlerin de, olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin uyarlama yargılamasının niteliği üzerinde durulmasında da yarar bulunmaktadır.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 2. maddesinde;
“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde ise;
"1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”,
Şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınacaktır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; “Adli para cezasını öngören kanunun, hapis cezasını kabul eden kanuna göre”, aynı nev’i ceza içeren kanunlardan; “Üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan kanunun”, “alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan kanunun” “alt ve üst sınırlarının farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan kanunun” lehe olduğu kabul edilmektedir.
Lehe kanunun tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221.)
Hukukumuzda lehe kanunun tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe kanun, 1412 sayılı CMUK"nın, mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98 vd. maddelerinde, lehe kanunun saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 98. maddesinin birinci fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun"un 101. maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, 5275 sayılı Kanun"un 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun, hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun"un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeyle, bir kanunun tamamen yürürlükten kaldırılıp yerine başka bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra lehe olan kanunun tespiti bakımından, sabit kabul edilen olaya, suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerektiği yönünde özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda “mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması” veya kısaca “uyarlama yargılaması” denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.
Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun “derhal uygulanabilirlik” kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.
Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.
Uyarlama yargılaması, ister 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesine, isterse 5275 sayılı Kanun"un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun"un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar aynı Kanun"un 101. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna; 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde ise, bu Kanun"da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun"un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyiz kanun yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.
Bu belirlemeler ışığında, infaza ilişkin olan bu kararın kazanılmış hak kavramına konu olup olamayacağı sorununa gelince;
5271 sayılı CMK"nın 307. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “aleyhe değiştirmeme yasağı” 1412 sayılı CMUK"nın, 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hükme yer verilmemiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddede aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi “sanıklar” yönünden kabul edilmiştir. Sanık, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle uyarlama yargılamasında kazanılmış hak sadece kesinleşen ceza miktarıyla sınırlı olup hükümlüler hakkında aleyhe sonucu değiştirmeme ya da uygulamadaki adıyla kazanılmış hak ilkesinin uygulanması yasal düzenlemeler karşısında mümkün görünmemektedir.
Nitekim, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.09.2003 tarihli, 160-216 sayılı ve 08.10.2002 tarihli, 179-354 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere yerleşmiş uygulamada, infaza ilişkin verilen kararların, “aleyhe sonucu değiştirmeme” ya da “kazanılmış hak” ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükümlünün haksız şekilde eline geçirdiği anahtar ile mağdura ait suç tarihi itibarıyla 6 milyar TL değerinde olan 1999 model Peugeot 106 marka arabayı çalmak suretiyle üzerine atılı nitelikli hırsızlık suçunu işlediği olayda; suça konu arabanın ekonomik değerinin suç tarihi itibarıyla pek fahiş olduğundan bahisle sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 522. maddesi uyarınca artırım yapılmış, uyarlama yargılaması sırasında ise 5237 sayılı TCK döneminde malın ekonomik değerinin fahiş olması ayrı bir artırım maddesi olarak öngörülmediğinden ve önceki hükümde temel ceza alt sınırdan tayin edilerek Özel Dairece onandığından bahisle 5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendine göre temel ceza alt sınırdan tayin edilmiş ise de 765 sayılı Kanun döneminde malın değerinin fahiş olması ayrı bir artırım maddesi olarak düzenlendiğinden aynı Kanun"un 29. maddesine göre temel ceza tayin edilirken bu durumun alt sınırdan ayrılma gerekçesi olarak kabul edilemeyeceği, 5237 sayılı TCK döneminde ise malın değerinin fahiş olması ayrıca bir artırım maddesi olarak öngörülmediğinden aynı Kanun"un 61. maddesinde “suçun konusunun önem ve değeri” şeklindeki ölçüt göz önünde bulundurularak arabanın değerinin fahiş olmasının temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulabileceği ve hükümlü hakkında temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükmünün, hükümlü hakkında temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
2- Hükümlü hakkında ruhsatnamede sahtecilik suçundan hüküm kurulurken hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda değerlendirme yapılmasının gerekip gerekmediği;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun"un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun"un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun"un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun"un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun"un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi, 6545 sayılı Kanun"un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir sujesinin talepte bulunması şart değildir. Maddede öngörülen şartların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hâkim tarafından her olayda resen değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkân verecek biçimde kararda gösterilmelidir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mâhkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Maddi zararın bizzat sanık tarafından giderilmesi gerekmeyip sanık adına ancak onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle karşılanması da mümkündür. Suçun işlenmesiyle herhangi bir zararın doğmadığı ya da zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu şart aranmayacaktır.
Zarar belirlenirken hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini göz önünde bulundurarak, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespit etmeye çalışmamalıdır. Zira CMK"nın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde bir şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararın kalan kısmına hükmedilmesini istemesine engel değildir.
Zararın herhangi bir araştırma yapılmaksızın herkes tarafından kolaylıkla belirlenebileceği durumlarda sanığın, zarar görenin talebi veya mahkemenin ihtarı olmaksızın kendiliğinden zararı gidermesi gerekmektedir. Bunun yanında, bazı olaylarda, zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konusunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.
Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ve bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişkiye neden olmaması gerekir.
Cezanın kişiselleştirilmesi nedenini oluşturan 647 sayılı Kanun’un 4 ve 6. maddelerinin uygulanma koşulları ile 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasındaki koşullar benzer olmakla birlikte farklılık arz etmektedir.
647 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanmasındaki ölçüt, suçlunun kişiliği, sair hâlleri ve suçun işlenmesindeki özellikler olup, 6. maddesinin uygulanmasında ise geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimidir.
5271 sayılı Kanun’un 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi için aranan koşul ise; sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarıdır.
Görüldüğü gibi, 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesindeki ölçütler daha geniş olup, hâkime daha geniş bir taktir yetkisi tanımaktadır. Maddelerin uygulanma koşullarındaki farklılıklar dahi, yeni bir değerlendirme ve taktiri zorunlu kılmaktadır. Bu değerlendirme ve taktir de inceleme mercilerince değil, hüküm mahkemelerince yapılarak yeni bir yasayolu denetimine konu olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükümlünün sabit olan eylemi, ruhsatnamede sahtecilik suçunu oluşturmakta olup, atılı suç gerek hükmolunan 1 yıllık hapis cezası miktarı gerekse suç niteliği yönünden 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kaldığı ve mağdurun bu suçtan dolayı herhangi bir zararının bulunmadığı anlaşılmakla, kasıtlı bir suç işlemediği saptanan hükümlü hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yukarıda açıklanan subjektif şartın Yerel Mahkemece değerlendirilerek hükümlünün hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu, hükümlü hakkında, kesinleşen hükümde 647 sayılı Kanun’un 4 ve 6. maddelerinin uygulanmamış olması da, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği, zira 647 sayılı Kanun’un 4 ve 6. maddelerinin uygulanma koşulları ile 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasındaki koşulların farklı olduğu anlaşıldığından, Yerel Mahkemece, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanamayacağına yönelik değerlendirilme yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, ruhsatnamede sahtecilik suçunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Bakırköy 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.06.2010 tarihli ve 113-509 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, hükümlü hakkında nitelikli hırsızlık suçundan temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması ve ruhsatnamede sahtecilik suçunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.