MAHKEMESİ : MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİ


TÜRK MİLLETİ ADINA


Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 04/.../2016 tarih ve 2015/384 E. - 2016/439 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nce verilen 07/03/2017 tarih ve 2016/59-2017/138 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen .../02/2019 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, "... Dondurma + Şekil" ibareli markanın müvekkili adına 2010/38104 numarası ile 30. sınıfta dondurmalar ve yenilebilir buzlar için tescilli olduğunu, davalının müvekkili adına tescilli olan markasının “Balkaymak Dondurma” ibareli kısmını izinsiz olarak iş yerinde, tabela, kartvizit, broşür, tanıtım cihazlarında ve internet alan adı olarak kullandığını, bu kullanımın müvekkilinin marka hakkının ihlali oluşturduğunu ileri sürerek, davalının vaki tecavüzünün önlenmesini, davalı tarafından kullanılan balkaymakdondurma.com.tr internet alan adının terkinini ve 5.000,00 TL maddi tazminatın faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin ""Balkaymak Dondurma"" markasını 43. sınıfta ""yiyecek içecek sağlanması hizmetlerinde"" kullandığını, müvekkilinin 43. sınıfta 2010/63770 sayı ile tescilli ""balkaymak"" markasının sahibi Behçet Yavuz ile ....09.2014 tarihinde çeşitli illere ilişkin inhisarı lisans sözleşmesi imzaladığını ve bu lisans hakkı çerçevesinde ""Balkaymak Dondurma"" markasını kullandığını, taraf markalarının benzer olmadığını, ... nezdinde 30. sınıfta tescilli çok sayıda ""Balkaymak"" ibareli marka bulunduğunu, ""Balkaymak"" ibaresinin esas ve ayırt edici karakterinin bulunmadığını, müvekkilinin üretici olmayıp başkasından aldığı dondurmayı 43. sınıfta satan kişi olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne, davalının “Balkaymak Dondurma” ibaresini işyeri tabelasında, kutularda, poşette, kartvizitte, şekerde, menüde, internette satışa sunduğu dondurma üzerinde kullanmak suretiyle davacı adına tescilli 2010/38104 tescil numaralı ""... Balkaymak Dondurma+şekil"" ibareli marka hakkına tecavüz ettiğinin tespiti ile tecavüzün önlenmesine, davalı şirket adına tescilli www.balkaymakdondurma com.tr. alan adının terkinine, 1.947,00.-TL maddi tazminatın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstinaf Mahkemesince, davacının markasının 30. sınıfta dondurmalar ve yenilebilir buzlar için 2010/38104 sayı ile tescilli olduğu, "cbd ... Balkaymak Dondurma + Şekil" ibare ve şeklinden oluştuğu, davalının ise tescilli bir markasının bulunmadığı, “Balkaymak” ibareli markayı lisans sözleşmesi ile kullandığı, lisans sözleşmesinin ise 14.07.2015 tarihinde Enstitü’nün sicil kayıtlarına girdiği, “Balkaymak” markasının 43. sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması, geçici konaklama ve hayvan bakım evleri hizmetlerinde 2010/63770 sayı ile tescilli olduğu, davalının markanın tescil edilmiş şeklinin dışına çıkarak “dondurma” ibaresini de eklemek suretiyle “Balkaymak dondurma” şeklinde kullandığı, 43. sınıfta tescilli olan markayı tescil kapsamı dışına çıkarak 30. sınıf mal ve hizmetler için kullandığının ... .... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/29 Değişik İş sayılı tespit dosyasında ve bu dosya kapsamı ile anlaşıldığı, davalının “Balkaymak dondurma” ibaresini internette, işletme tabelasında, iş yerinde basılı evrak ve tanıtım materyallerinde kullandığı, davalının kullanımındaki işaretin asıl unsurunun “balkaymak” olduğu ve işarette yer alan “dondurma” ibaresinin “balkaymak” ibaresine göre daha küçük yazıldığı, bir bütün olarak düşünüldüğünde “balkaymak” ibaresinin asıl unsur olma özelliği ve tüketici tarafından ilk anda algılanabilen ibare olduğu, davacının “... balkaymak dondurma” markası ile davalının kullanımında asıl unsur olan “balkaymak” ibaresi arasında 556 KHK’nın 9/1-b maddesi anlamında ilişkilendirme ihtimali ve karıştırılma ihtimali bulunduğu, davalının kullanımının davacı marka hakkına tecavüz ettiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK"nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK"nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK"nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK"nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 99,77 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, .../02/2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
492 sayılı Harçlar Yasası"nın .... maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",
1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay"ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-...,... maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası"nın 73/... maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin ....a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.
Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın e çoğunluk görüşüne katılamıyorum.