MAHKEMESİ : Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, sanık ... hakkındaki birleşen ...esas sayılı davanın 05/03/2008 tarihli duruşmasında ... ve ...duruşmalara sanık müdafileri olarak kabulüne karar verilmesine rağmen, 22.07.2009 tarihli dilekçe ile vekillikten istifa etmelerine karşın sözkonusu istifa dilekçesinin sanığa tebliğ edilememesi nedeniyle müdafilik görevlerinin devam ettiği, yoklukta verilen gerekçeli kararın da görevi devam eden müdafiye tebliğ edilmesi gerekirken sanığa tebliğ edilmesi hukuki sonuç doğurmayacağından temyiz süresinin öğrenme ile başladığının kabulü gerekmiş ve eski hale getirme isteğinin kabulü ile temyiz incelemesi yapılmasına karar verilerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 11.02.2014 tarih, ...esas, ...sayılı kararında da belirtildiği üzere, “bir kimsenin suçu meslek edinen kişi olarak kabul edilebilmesi için aynı suçtan daha önce hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün bulunması şart olmayıp, sanığın kısmende olsa geçimini işlemiş olduğu suçtan elde ettiği kazançla sağladığının ve bunu alışkanlık haline getirdiğinin tespit edilmesi yeterli görülmüş olmakla”, 2005 – 2007 yılları arasında sanık... 8, sanık ... 14 farklı zamanda işyerlerinde yada seyyar tezgahında yapılan aramada satışa hazır halde çok sayıda bandrolsüz CD"ler ele geçirildiği, her arama faaliyetinden sonra haklarında adli soruşturma başlatılarak böylece eylemlerinin ceza soruşturmasının konusu olduğu buna rağmen eylemlerini devam ettirmek suretiyle suçtan elde ettikleri kazançla geçimlerini sağlamaya devam ettikleri ve bunu alışkanlık haline getirdikleri anlaşılmış olmakla, mahkemenin sanıklar ...ve ...suçu meslek edinen kişi olarak kabulü ile haklarında verilen cezaların TCK"nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrielere özgü infaz rejimine göre çektirilmesinde bir isabetsilik görülmediğinden tebliğnamede yer alan bu yöndeki düzeltilerek onama düşüncesine iştirak edilmemiş, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık... hakkında TCK"nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
I- Sanıklar ...ve ...hakkındaki suç tarihi 25.05.2005 olan ... Esas sayılı dosyalar yönünden yapılan incelemede;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,
Zamanaşımını kesen son işlem olan mahkumiyet tarihleri ile temyiz inceleme günü arasında, lehe olan 765 sayılı TCK"nın 102/4. maddesinde öngörülen asli zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle, sanıklar müdafilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanun’un 322.maddesi uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE, dava konusu adli emanetteki CD"lerin TCK"nın 54. maddesi gereğince MÜSADERESİNE, oybirliğiyle,
II- Sanık ... hakkındaki ..., sanık ... hakkındaki ... ve sanık ... hakkındaki ... Esas sayılı dosyalar yönünden yapılan incelemede;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve ...sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve ... E., ... K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar müdafiilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesi uyarınca, hükümlerden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerlerine ""24/11/2015 tarih ve ...sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve ... E., ... K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına," ibaresi yazılmak suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükümlerin sanık... yönünden oybirliğiyle, sanıklar ... ve ... yönünden oyçokluğuyla, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
III- Sanık ... hakkındaki ... Esas,
Sanık ... hakkındaki ... ve ... Esas,
Sanık ... hakkındaki ...ve ... Esas,
Sanık ... ve ...hakkındaki ... Esas,
Sanık ... hakkındaki ..., ..., ...ve ... Esas,
Sanık ... ve sanık... hakkındaki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... Esas, sayılı dosyalar yönünden yapılan incelemeye gelince;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Sanıklar ...ve ... hakkındaki ..., sanıklar ... ve .... hakkındaki ...Esas sayılı dosyalar yönünden, 5846 sayılı Kanun"un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun"un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı Kanun"un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, dava konusu bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan suçun mağdurlarından bazı şirketlerin şikayetçi olup hak sahibi olduğunu ispatlaması ve davaya katılmasına karar verilmesi karşısında, lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun"un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun"un 71/1. maddesi hükümleri karşılaştırarak, sanıklar lehine olan Kanun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sanık ....hakkındaki ..., sanık ... hakkındaki ... ve ..., sanık ... hakkındaki ... Esas sayılı dosyalarda, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesindeki hak ve yetkilerden birini kötüye kullanarak suç işlemediği gözetilmeden, sanıklar hakkında aynı Kanun"un 53/5. madde fıkrasının uygulanmasına hükmolunması,
3- Sanık ... hakkındaki ... Esas sayılı dosya yönünden, 5237 sayılı TCK"nın 60/1. maddesinde düzenlenen güvenlik tedbirinin uygulanabilmesi için, kasıtlı bir suçun tüzel kişinin organ veya temsilci sıfatını taşıyan kişilerin iştirakiyle işlenmesi ve bu kişiler hakkında işledikleri suç nedeniyle mahkümiyet kararı verilmiş olması, suçun tüzel kişinin faaliyet izninin sağladığı yetki kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi ve bununla tüzel kişinin yararına bir kazanç elde edilmiş olması gerekmektedir. Sanık ...ortak ve yetkilisi olduğu ve tekel alanında faaliyet gösteren .... herhangi bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunmasının gerekmediği anlaşılmakla; sanık hakkında TCK"nın 60/1 maddesi uyarınca verilen Güvenlik tedbiri uygulamasının kanuna aykırı olduğunun gözetilmemesi,
4- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih ...Esas ...karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu cihetle;
a- Sanık ...hakkındaki
- Birleşen ..., ..., ..., ..., ..., ..., ....Esas sayılı dosyaların,
b- Sanık ... hakkındaki
- Birleşen ... Esas sayılı dosya ile ... ve... Esas sayılı dosyaların,
- Birleşen ... Esas sayılı dosya ile... ve ... Esas sayılı dosyaların,
- Birleşen ... Esas sayılı dosya ile ...ve ...Esas sayılı dosyaların,
- Birleşen ... Esas sayılı dosya ile ... ve ... Esas sayılı dosyaların,
suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanıkların bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakklarında TCK"nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması gerektiğininin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı,
c- Sanık ... hakkındaki birleşen ... ve ... Esas sayılı dosyaların suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek ve UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemler nedeniyle sanık ...hakkındaki Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 01.02.2007 tarih ve ... Esas, ... sayılı kararı ile verilip Yargıtay ...Ceza Dairesi"nin ... Esas ve ... karar sayılı 26.05.2011 tarihli kararı ile daha önceden bozulmasına karar verilen dava dosyasının mevcut bulunduğunun,
d- Sanık ... hakkındaki birleşen ...ve ... Esas sayılı dosyaların suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek ve UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemler nedeniyle sanık ... hakkındaki Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 07.02.2007 tarih ve... Esas, ...sayılı kararı ile verilip Yargıtay...Ceza Dairesi"nin ...Esas ve ...karar sayılı 20.04.2011 tarihli kararı ile daha önceden bozulmasına karar verilen dava dosyasının mevcut bulunduğunun,
e- Sanık...hakkında UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemler nedeniyle hakkındaki Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 02.04.2009 tarih ve ... Esas, ... sayılı kararı ile verilip Yargıtay ... Ceza Dairesi"nin ... Esas, ...karar sayılı 17.06.2013 tarihli kararı ile daha önceden onanarak kesinleşen dava dosyasının mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;
Anılan dosyaların getirtilip incelenerek mümkün olanların birleştirilmesi, kesinleşmiş olanların ise suç, iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanıkların bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK"nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,
5-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve...sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve .... E., ...K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar müdafiilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 04.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi
Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı,
1- Konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, usulüne uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadan (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmadan), arama yapılması ve ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması nedeniyle arama işleminin hukuka aykırı olup olmadığına,
2- 5846 sayılı Kanun"un 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, ... sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı,
3- Suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında; sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanları olsa bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceğine ve mahkumiyete yeterli başkaca delil olup olmadığına,
4- Bu hususların CMK"nun 230/1-b maddesi hükmü gereğince yerel mahkemece gerekçeli kararda tartışılması gerekip gerekmediğine ilişkindir.
1- Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa"ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun"un 119. maddesinin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 25.11.2014 tarih ve ... sayılı Kararında hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."
Anayasa Mahkemesi, 19.11.2014 tarih ve ... Başvuru Numaralı Kararında (07.03.2015 tarih ve...sayılı ...), ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Anılan Kararda (özetle); bireysel başvuru konusu olayda, 3167 sayılı (mülga) Kara Avcılığı Kanunu"na aykırı davrandığı iddiası üzerine, Sulh Ceza Mahkemesince 22/1/2003 tarihinde başvurucunun ev ve müştemilatında arama yapılmasına karar verilmiş ancak arama esnasında o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 97 (CMK m. 119/4) maddesine göre, ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmamıştır. Başvurucu aleyhine 3167 sayılı mülga Kara Avcılığı Kanunu"na dayalı olarak Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açılmış, başvurucu tazminata mahkum edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 97/2. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın ev ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulması gerektiğini, aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelerken;
“Yargılamanın, arama ve arama esnasında elde edilen eşyalar üzerine bina edildiği, ilk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23/1/2003 tarihli arama tutanağında belirtilen eşyanın dava konusu edilip, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığının belirtildiği, yargılamanın esaslı ve belirleyici delilinin, aramada ele geçen eşya olduğu, dayanılan diğer delillerin ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı” olduğu, hükmün esas ve belirleyici unsurunun, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen deliller olduğu, Bilirkişi raporlarının, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araç olduğu, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisinin kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu, bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine” karar vermiştir.
Yargıtay CGK, 26.06.2007 tarih, .... sayılı ve 13.03.2012 gün, ... E., ...ayılı Kararlarında, arama işleminin CMK"nda öngörüldüğü gibi Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması hukuka aykırı kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımdan hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmlarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" olarak değerlendirip, şekli bir aykırılıkta, herhangi bir hakkın ihlal edildiğinin söylenemeyeceği” görüşü benimsenmişken, CGK, 28.04.2015 gün ve ... Esas, ...sayılı Kararında, Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuru kararlarının da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağladığını, bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini belirterek, önceki uygulama ve Kararlarından vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir:
“Her ne kadar daha önceki kararlarda, sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de "hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil" olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmış ise de, Anayasa Mahkemesi, konutta arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan arama ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiğinden, CMK"nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak kapalı alanlarda yapılan aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadan icra edilmişse aramanın hukuka aykırı olduğunun ve arama sonucu elde edilen suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de .../Türkiye davasında (..., 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS"nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir ...).
Toplam 18 ayrı dosyanın birleştirildiği dava konusu somut olaylarda;
- Birleşen ... ve ... Esas sayılı dosyalarda, mahkeme ve Cumhuriyet savcısının kararı ile CMK hükümleri uyarınca arama yapılmasına karar verilmesi üzerine, belirtilen yerlerde kolluk tarafından yapılan arama sonucunda suça konu eşya bulunup el konulmuş ise de, arama işlemi CMK"nun 119/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadan gerçekleştirilmiş, ...Esas sayılı dosyada ise, usulüne uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadan (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmadan) arama yapılmış, böylece suçun maddi konusu (ve delili) olan eşya hukuka aykırı bir şekilde ele geçirilmiştir. Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, bu eylemler yönünden sanıkların cezalandırılmasına imkân yoktur. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.
2- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"nun 81. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, “Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re"sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır."
Anılan Kanun"un konuyla ilgili 75. maddesinin 3. fıkrasına göre de, "Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."
5846 sayılı Kanun"nun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih, ... sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re’sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçer. Usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü araç ve diğer delillere ilişkin olarak Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır.
Bu denetimler sırasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."
Görüldüğü gibi Yönetmelikteki düzenleme, 5846 SK"nun 81/5-6 ve 75/3. maddelerindeki hükümlerin birleştirilerek tekrarlanmasından ibarettir. Bütün bu yasal düzenlemelerden anlaşılması gereken şudur: Bakanlık, mülkî idare amirleri veya İl Denetim Komisyonları, bandrollenmesi zorunlu olan eserler ile süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadığını, re’sen veya hak sahipleri ile diğer ilgililerin ihbarı üzerine her zaman denetleyebilir. Bu denetim, önleme araması veya adli arama değil, eserlere bandrol yapıştırılması zorunluluğuna (5846 SK m. 81/1, Yön. m. 5) ilişkin idari bir denetimdir. Denetim esnasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin (81. maddedeki fiillerin işlendiğinin) tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edilecek, Cumhuriyet savcısı da öncelikle suç konusu eşya ile ilgili olarak CMK"nun 127. maddesi hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapacaktır.
Dikkat edilirse, İl Denetim Komisyonları ile Kanunla yetkili kılınan diğer idari makamların bandrol denetimi esnasında, 81. maddedeki suçların konusu olan eşyanın tespiti hâlinde nasıl hareket edecekleri düzenlenirken, aramanın değil, el koyma işleminin nasıl gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Çünkü, adli veya önleme araması boyutunda olmayan (dolayısıyla gizli kapalı yerlere bakılmadan, işyerinin görünen raf ve satış reyonları gibi açık alanlarında gerçekleştirilen) idari denetim esnasında zaten suç konusu eşya açıkta satışa sunulmuş halde bulunmuştur. Arama ile ortaya çıkarılacak, gizlenmiş, saklanmış bir şey olmadığı gibi komisyonun böyle bir yetkisi de bulunmamaktadır.
Bu şekilde suç eşyası, dolayısıyla suç işlenmiş olabileceğine dair delil bulununca, yapılması gereken şey, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısını durumdan haberdar edip, talimatları doğrultusunda hareket edilmesidir. Bu safhada da ceza usul hukuku açısından, arama ve/veya elkoyma işlemine ihtiyaç varsa, bu işlemler CMK hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilecektir. Bu düzenlemelerden, İl Denetim Komisyonları ile diğer idari makamlara adli veya önleme araması yetkisi verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir.
Yargıtay CGK"nun 25.11.2014 tarih, ...Esas, ... ve 25.11.2014 tarih,...Esas, ...sayılı Kararlarında da önleme ve adli aramanın niteliği ve şartları ayrıntılı olarak açıklandıktan sonra şu sonuçlara varılmıştır:
Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa"nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kararı veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir (CMK m.119/2).
Önleme amaçlı da olsa makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırı olduğu gibi, suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra CMK kurallarının uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin sonradan hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.
CGK"nun anılan her iki kararının özü, özeti şudur: Önleme araması esnasında suç şüphesinin ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıdığından, bundan sonra arama ve el koyma gibi işlemlerin CMK"nda öngörülen usullere uygun olarak gereçekleştirilmesi gerekir. Buna göre, idari bir kurul olan İl Denetim Komisyonu da yaptığı idari denetim esnasında suç unsuruna rastladığı anda, durumu adlî makamlara haber verecek, bundan sonraki usul işlemleri CMK hükümlerine göre yapılacaktır.
Bu açıklamalar ışığında birleşen dosyalara konu olaylara bakıldığında;
Birleşen ... Esas, ...Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas, ...Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas ve ... Esas sayılı dosyalarda, suç soruşturması kapsamında verilmiş bir karar bulunmadan, idari bir kurul olan İl Denetim Komisyonunun denetimleri esnasında suç eşyası tespit edilip muhafaza altına alınmıştır.
Anılan dosyaların konusu somut olaylarda, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak İl Denetim Komisyonu faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen veya denetim komisyonu başkanının denetim için komisyon üyelerini görevlendirdiğine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Tutanaklarda, İl Denetim Komisyonu olarak işyerine denetim amaçlı gidildiği, yapılan denetimde, satışa sunulmuş vaziyette bulunan bandrolsüz eserler bulunarak muhafaza altına alındığı belirtilmis ise de, dosyada bunların komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirildiğine ilişkin bilgi bulunmamaktadır. İl Denetim Komisyonu, komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilmemişse, CMK"nun 119. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadan arama yapılmış ve arama esnasında da ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan arama gerçekleştirilmiş olacağından, işyerindeki denetim, usulsüz şekilde gerçekleştirilmiş arama ve el koyma işlemine dönüşecek, böylece ele geçirilen suç eşyası hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamayacaktır.
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek, ne şekilde olursa olsun değil, hukuka uygun olarak elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa"ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
3- CMK"nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.
Arama işlemi Kanun"un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.
Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CMK"nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır. Bu durumda sanıklar suçu ikrar etse de da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından ikrar soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.
4- Anayasa"nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK"nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”
Bu amir hükümlere göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılıktır (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g). Bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının ve özel hayatın gizliliğinin gereğidir.
Açıklanan gerekçelerle, Birleşen ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... Esas sayılı dosyalarda gerçekleştirilen arama ve denetimler hukuka aykırı olup, bu dosyadaki eylemler yönünden sanıklar ..., ...., ..., ..., ..., ..., ...ve ... yönünden, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, mahkumiyete yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle öncelikle bu gerekçelerle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hatalara ise kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun bu sanıkların anılan eylemlerine yönelik olarak II ve III numaralı kararlarındaki düzelterek onama ve bozma kararlarına katılamıyorum.