MAHKEMESİ : Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
11/05/2011 tarihli arama tutanağında, sanığın işyerinde bandrolsüz DVD satışı yaparken görüldüğü, sorulması üzerine de söz konusu DVD"leri sattığını ve işyerinin kendisine ait olduğunu beyan ettiğinin belirtilmesi, arama tutanağında sanığın imzasının bulunması ve dosya içerisinde bulunan sanığın sabıkasına konu... Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince 27/12/2007 tarihinde verilen ... E-.. Karar sayılı ilamında yine aynı işyeryerinde yapılan aramada bandrolsüz 500 adet CD"nin ele geçtiği, bu dosyadaki savunmasında ise işyerinin kendisine ait olduğunu söylemesi karşısında, sanığın sübut bulan suçtan mahkumiyeti gerekirken, yerinde görülmeyen gerekçe ile beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 08/02/2016 tarihinde Üye ... değişik gerekçesi ve oybirliği ile karar verildi.
Değişik Gerekçe
Daire çoğunluğu ile aramızda yerel mahkemece verilen beraat kararının bozulması konusunda görüş farklılığı bulunmamaktadır. Ancak kararın bozulmasına ilişkin olarak çoğunluktan farklı gerekçelerim mevcuttur: Konut ve işyeri gibi kapalı yerlerde arama yapılırken, adreste hata nedeniyle gecikmesinde sakınca olduğu belirtilerek Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile işyerinde arama yapılmasının ve ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması nedeniyle arama işleminin hukuka aykırı sayılması, dolayısıyla ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında; sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığına, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceğine ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil olup olmadığına, bu hususların CMK"nun 230/1-b maddesi hükmü gereğince yerel mahkemece gerekçeli kararda tartışılması gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa"ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun"un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.
CMK"nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”
CGK., 25.11.2014 tarih ve...sayılı Kararda, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Yargıtay CGK, gerek aynı kararda gerekse 28.04.2015 tarih, ..., ... sayılı Kararda, arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir. Ceza Muhakemesi Kanunu"nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.
Yargıtay CGK"nun 25.11.2014 tarih ve ... sayılı Kararında, arama kararı verilmesinin genel kuralları ve istisnai şartları açıklanırken, gecikmede sakınca bulunma halinin ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama kararı verilmesinin şartları şu şekilde açıklanmıştır: “arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. ...delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emrinde ... gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilse de; arama emrinde şüphelinin suç konusunu yok edeceği, elden çıkaracağı yönünde bilgi edinilmediği gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halin kabulü için hakime başvurulup arama kararı talep edilmesi halinde delillerin kaybolacağı veya bu tedbirin uygulanamaz hale geleceği hususunda başkaca somut olgular da ortaya konulmamış ve ilçe merkezindeki hakimden karar alınması halinde ne gibi telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıkacağını gösteren ve aciliyeti haklı kılan herhangi bir halden söz edilmemişse ... Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işlemi hukuka aykırıdır...”
Somut olayda, Cumhuriyet savcısının, 11.05.2011 tarihli yazısıyla, adreste hata nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilerek belirtilen adreste arama yapılmasına ve suç eşyasına el konulduğu takdirde hakim onayına sunulmasına izin verilmişse de, CMK"nun 119. maddesinde arama kararı verilmesi için Cumhuriyet savcısına tanınan istisnai yetkinin şartlarının oluştuğuna dair hiç bir bilgi belge bulunmadığı gibi, daha önceden başka bir adreste arama yapılması için verilmiş bir karar da bulunmamaktadır. Buna göre, ... İl Merkezindeki bir işyerinde, derhal arama yapılmazsa gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu açıklanmadan Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama ve elkoyma kararı Kanuna ve hukuka aykırı olduğundan ve gerçekleştirilen arama işlemi esnasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan suç eşyasına elkonulduğundan, mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.
Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK"nun 25.11.2014 gün ve ..., ...sayılı Kararında belirtildiği gibi, hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hakime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez.
Daire çoğunluğu, CGK"nun arama esnasında iki arama tanığının bulundurulmamasının sonuca etkili olmayan nisbi aykırılık olduğuna ilişkin Kararlarına dayanmakta ise de Anayasa Mahkemesinin, 19.11.2014 tarih ve ... Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermesi üzerine CGK, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı karşısında, bu kabullerinden vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir. (CGK, 28.04.2015, ... E., ... K.). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de .../Türkiye davasında (..., 24.05.2011), arama esnasında hazır bulunması gereken görevli veya bulunması gerekenler yer almadan konutta yapılan aramanın, AİHS"nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (...).
Somut olayda da arama işlemi CMK"nun 119. maddesi hükmüne aykırı, soyut olarak adreste hata nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilerek işyerinde Cumhuriyet savcısının kararı ile arama yapılması ve arama esnasında da ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadığından, el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir. Anayasa"nın 141, CMK"nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümleri karşısında, “hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.” Ancak gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemesi başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g) sebebi olup, bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün öncelikle bu yönüyle bozulması gerektiğini düşünüyorum. Bozma sonrasında bu hususun dikkate alınmaması, adil yargılanma hakkını ihlal edecektir.