Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı H..T.l.n mirasçılardan mal kaçırmak amacı ile dava konusu .. parça taşınmazını satış suretiyle davalılara temlik ettiğini, temlikin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve miras bırakan adına tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, miras bırakanın amacının mal kaçırmak olmadığını, dava dışı . sayılı parselini de satarak, satış bedelini davacıya verdiğini bildirip davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davacının tek başına bu davayı açma ehliyeti bulunmadığından, davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .. ....raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
                                                                                                         -KARAR-
Dava, muris muvazaası nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davacı, miras bırakanın yapmış olduğu temliklerin mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tüm mirasçılar adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Gerçekten de, miras bırakan H..T..ın ölüm tarihine göre, terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olup, davadaki tarafların dışında başkaca mirasçısı olduğuda sabittir.
Ancak, bu istekle açılan davalar miras bırakanın terekeye karşı yapmış olduğu haksız fiilden kaynaklanmaktadır.O halde mirasçıların herbirinin kendi payları oranında iptal ve tescil isteyebileceği bir başka ifadayle bu tür açılan davalarda pay oranında istekte bulunmanın yasal bir engeli bulunmadığı yargısal uygulamalarda ve öğretide de kabul edilen bir kural olduğu tartışmasızdır.
O halde, mahkemenin davanın reddine dair kararının yasal olduğu söylenemez.
Nevar ki, davada tapunun iptali ve tescili ile terekeye döndürülmesi istenmiş olup, dava dışı başkaca mirasçısı bulunduğundan terekenin davada temsil edilmediği açıktır. Bilindiği üzere;elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına 28.5.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.