Davacı ... İnş. Tah. Nak. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti ile davalı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. aralarındaki menfi tespit davasına dair Malatya 3. Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesinden verilen 10/10/2019 tarihli ve 2016/2163 E. 2019/443 K. sayılı hükmün bozulması hakkında Dairece verilen 21/06/2021 tarihli ve 2021/4189 E. 2021/6908 K. sayılı karara karşı, davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı şirket tarafından mükerrer olarak 30/05/2013 tarihli ve 96.403,50 TL bedelli faturanın adına tahakkuk ettirildiğini, yine aynı sayaç üzerinden gerçekleştirilen tahakkuka ait 19/06/2012 tarihli ve 40.876,25 TL bedelli faturanın da tarafınca ödendiğini, kısa süreli aralıklarla yapılan tahakkukların gerçek elektrik tüketimini yansıtmayıp fahiş olduğunu ileri sürerek; 96.403,50 TL tutarındaki fatura nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
Davalı; yapılan kontroller sırasında davacıya ait sayacın mühürlerinin kopuk olduğunun tespit edilmesi üzerine sökülerek incelenmesi için laboratuvara gönderildiğini, sayaç muayene raporu ile sayacın R ve T fazlarının kesilerek boşa alınması suretiyle 2/3 oranında eksik tüketim kaydettiğinin belirlenmesi nedeniyle kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini, sayacın eksik tüketim kaydetmesi nedeniyle 622 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak davaya konu 96.403,50 TL bedelli faturanın tahakkuk ettirildiğini, davacı tarafından ödendiği iddia edilen fatura bedelinin ise mükerrer olmayıp, tüketiminin 1/3 üne karşılık tahakkuk ettirilen fatura bedeli olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacı aboneye ait sayacın 2/3 oranında eksik tüketim kaydetmesi nedeniyle faturalandırılması gereken tutarın 76.226,67 TL olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacının 30/05/2013 son ödeme tarihli 96.403,50 TL bedelli faturanın 20.176,83 TL’sinden davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen hüküm, tarafların temyizi üzerine; Dairece verilen 20/10/2016 tarihli ve 2016/10467 E. 2016/11921 K. sayılı kararla; “ uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonucunda; 10/04/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınarak, davacının kaçak elektrik kullanımı nedeniyle davalı şirkete 50.758,44 TL borçlu olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davacının 30/05/2013 son ödeme tarihli 96.403,50 TL bedelli faturanın 45.645,06 TL’sinden davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen hüküm, tarafların temyizi üzerine; Dairece verilen 21/06/2021 tarihli ve 2021/4189 E. 2021/6908 K. sayılı kararla; “(1) numaralı bent ile davalının tüm, davacının sair temyiz itirazları reddedildikten sonra, (2) numaralı bentte; Dosya kapsamından, özellikle davalının cevap
dilekçesinden, davacıya ait sayacın davalı tarafından yapılan kontrolünde bakanlık mühürlerinin kırık olduğu ve sayacın R ve T fazları kesilerek boşa alındığının tespit edilmesi üzerine kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenerek, sayacın 2/3 oranında eksik tüketim kaydettiğinin kabulü ile 16/11/2011-17/02/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin dava konusu faturanın tanzim edildiği; davacının aynı döneme ilişkin davalı tarafından tüketimin 1/3"üne ilişkin olarak tahakkuk edilen 38.376,70 TL tutarlı faturayı ödemiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, bilirkişilerce davacının 16/11/2011-17/02/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin kaçak elektrik kullanımı nedeniyle borçlu olduğu belirtilen 50.758,44 TL’den, aynı döneme ilişkin ödediği 38.376,70 TL’nin mahsup edilmesi gerekirken, davacının bu yöne ilişkin itirazları dikkate alınmadan karar verilmesi doğru görülmemiştir...” gerekçesiyle davacı yararına bozulmuştur.
Bozma kararına karşı, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesinde; dağıtım sistemine, sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketimi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiştir.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu"nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08/05/2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra eder, 622 sayılı kararda ise, yürürlükte olduğu süre içinde kaçak elektrik enerjisi kullanılması halinde, tahakkuk işleminin nasıl yapılacağı ve esas alınacak süre yönünden ;
1. maddesinin (B)-(1)-(a) bendinde, “ ...kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.
Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.” ;
Aynı maddenin (C) bendinin alt bentleri (a) ile (b)-(3) bendinde ise;
“ a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük
olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)
b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;
3) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kw’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre, hesaplanır.”şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Somut olayda; davacının, davalı şirketin elektrik abonesi olduğu, sayaç muayene raporu ile davacının sayaca müdahale etmek suretiyle kaçak elektrik kullandığının tespit edildiği, akabinde davalı şirket tarafından 13/03/2012 tarihli kaçak tespit tutanağının düzenlendiği, sayacın 2/3 oranında eksik tüketim kaydettiğinden bahisle davaya konu 30/05/2013 son ödeme tarihli 96.403,50 TL bedelli faturanın tahakkuk ettirildiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, kaçak elektrik kullanımına ilişkin hesaplamada esas alınacak süre, kaçak tespitinin yapıldığı 13/03/2012 tarihi olmasına rağmen, yanılgılı değerlendirme ile sayaç son endeks okuma tarihi olan 17/02/2012 tarihinin kaçak tespit tarihi olarak dikkate alınıp hesaplamanın yapıldığı, kaçak tüketime ek olarak yapılan normal tüketim hesaplamasının da kaçak kullanım tespit tarihinin hatalı belirlenmesi nedeniyle yönetmeliğe aykırı olacak şekilde yapıldığı, yine ilgili yönetmelik uyarınca, hesaplanan kaçak ve ek tahakkuk bedelinden aynı döneme ilişkin daha önce yapılmış tahakkuk miktarlarının tenzil edilmesi gerekirken, müdahaleye konu sayaç endeks bilgilerine itibar edilerek kaydedilen tüketim endeks değerinin tenzil edildiği anlaşılmaktadır. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının kaçak elektrik kullandığı dikkate alınarak, önceki bilirkişiler dışında seçilecek konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden, davalı şirketin davacı taraftan isteyebileceği kaçak ve ek tahakkuk bedelinin tespiti noktasında, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelik uyarınca alınan 622 sayılı Kurul kararı çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Ne var ki; mahkeme kararının açıklanan bu gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen farklı gerekçe ile bozulduğu yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairece verilen 21/06/2021 tarihli ve 2021/4189 E. 2021/6908 K. sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA ve hükmün yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan temyiz ve karar düzeltme harçlarının istek halinde davalı tarafa iadesine, 19/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.