Taraflar arasında görülen davada;                                                                                    
Davacı, ortak miras bırakanın ..ada ..parsel sayılı işyerindeki kooperatif payını davalı kızına temlik ettiğini, ancak yapılan işlemin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürüp, tapu iptali ve mirasçılar adına tescil, olmazsa tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalı, miras bırakanın sağlında terekesini mirasçıları arasında paylaştırdığını ve bu anlamda üçüncü kişilere sattığı işyerinin satış bedeli olarak verilen bir daire, bir otomobil ve 80.000.-YTL nakit paranın davacıya verilmesini sağladığını, davacının da bunun üzerine 15.07.2002 tarihli mirastan feragat ettiğine dair noterde belge düzenlediğini belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, murisin sağlığında terekesini mirasçılar arasında fiilen taksim ettiği, davacının da kendi payını fiilen tahsil edip, mirastan feragat ettiği gereçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.                     
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.07.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Y. S. ile  temyiz edilen vekili Avukat M..E..geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. ..tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :

                    -KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakanın, tapuda kayıtlı taşınmazın, kendi üzerindeki sicil kaydını değil kooperatif  payını davalıya devrettiği, bu nedenle olayda 01.04.1974 tarih ve 1/2 Sayılı İçtihatı Birleştirme Kararı"nın uygulama yeri bulunmadığı mahkemece gözetilmek suretiyle iptal ve tescil isteği yönünden davanın reddedilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ancak, davacı iptal ve tescil isteği yanında tenkis talebinde de bulunmuştur. Oysa, mahkemece bu konuda yeterli bir araştırma yapılmış değildir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile  kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin  aktifini  oluşturur.  Miras  bırakanın  borçları, bakmakla  yükümlü  olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. 
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. 
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse  bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. 
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, davanın tenkis isteği yönünden iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, 15.07.2002 tarihli belge de gözetilmek suretiyle gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ve soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 03.07.2007  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.