Mahkeme : ERZURUM Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet: Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/02/2019 tarih ve 2018/249 esas 2019/41 sayılı kararı
2- İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi: Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07/10/2019 tarih ve 2019/2852 esas 2019/1172 sayılı kararı Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.


GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istemlerinin, 696 sayılı KHK"nın 100. maddesi ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.
1-Sanıklar ... ve ... hakkında istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair hükümlerin incelenmesinde:
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönlerine ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenin dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan ilamın İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine ait olmasına rağmen kararda İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesine ait olarak gösterilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde olduğundan, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07/10/2019 tarihli 2019/2852 esas ve 2019/1172 karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,
İlk derece mahkemesi hükmünün; sanık ... hakkında tekerrür uygulanmasına ilişkin 18. bendinden "İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesinin" ibaresinin çıkartılarak yerine "İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin" ibaresinin eklenmesi,
Suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne yönelik TEMYİZ İSTEMLERİNİN DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanıklar Nihat ve Müslüm hakkındaki tahliye taleplerinin reddine,
2-Sanık ... hakkında istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;:
Sanık hakkında 24/05/2018 tarihinde işlediği ileri sürülen suçtan dolayı 03/08/2018 tarihli iddianameyle temyiz konusu bu davanın açıldığı; UYAP sistemi üzerinden yapılan araştırmada, sanık hakkında 25/09/2017 tarihinde işlediği ileri sürülen "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçu nedeniyle ise 11/03/2019 tarihli iddianame ile açılmış Van 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/344 esas 2020/390 karar numarası ile kayıtlı başka bir dava daha bulunduğu anlaşıldığından, sanık hakkındaki bu dava derdest ise davaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın bu dosya içine konulması, daha sonra her iki dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek, bu fiillerin müstakil suçlar olup olmadığının ya da bu fiillerin TCK"nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suç çatısı altında işlenip işlenmediklerinin tartışılarak sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 01/06/2021 tarihinde Başkan Vekili ..."ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, karar verildi.



KARŞI OY GEREKÇESİ
(Tüm sanıklar yönünden)
5237 sayılı TCK"nın birinci kitabının ikinci kısmının dördüncü bölümünde "suça iştirak" düzenlenmiş; "fail, azmettirme ve yardım etme" olmak üzere üç iştirak biçimi kabul edilmiştir.
TCK"nın 37. maddesinin 1. fıkrasında "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur" denilerek "fail" tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun 39. maddesinde ise, suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirim yapılması öngörülmüş ve "suçun işlenmesine yardım etme" kapsamındaki hareketler "suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde sayılmıştır.
Somut olayda sanıklar Nihat ve Müslüm"ün, TCK"nın 188. maddesinin 3. fıkrasında seçimlik olarak sayılan hareketlerden herhangi birini gerçekleştirdiğine; bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddenin temini, yüklenmesi, paketlenmesi, taşınması gibi bir fiile katıldığına ya da uyuşturucu maddeye ortak olduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Sabit olan fiilleri, suç konusu uyuşturucu maddeyi taşıyan diğer sanık ..."in önünden, başka bir araçla giderek (Öncü araçta), yol kontrolü yapmak suretiyle, uyuşturucu maddenin taşınmasına yardım etmekten ibarettir.
Sanıklardan ...ve ..."ın eylemlerinin TCK"nın 39. maddesi kapsamında kaldığı, bu nedenle tüm sanıklar hakkında TCK"nın 188/5. maddesinin de uygulanma şartlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların TCK"nın 37. maddesi uyarınca asli fail kabul edilerek haklarında TCK"nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmaması ve TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılması yasaya aykırıdır.
Açıkladığım nedenlerle; sanıklar hakkındaki hükümlerin, sanıklar ... ve ...ün olaydaki konumunun "asli fail" olmayıp, TCK"nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" olduğu ve TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kanısını taşıdığımdan hükümlerin bu gerekçe ile bozulması görüşündeyim. 01/06/2021