Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden malik bulunduğu ..ada 9 parsel sayılı taşınmazına komşu 8 sayılı parsel maliki davalının binasının balkonlarının taşkın olduğunu, tecavüzlü bölümdeki pencerelerinin de imar mevzuatına ve komşuluk hukukuna aykırı olarak yapıldığını ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir
Davalı, binasının yirmi yıllık olduğunu, sadece iki kat ilave ettiğini, çekişmeli parsellerin oluşumuna esas imar uygulamasının iptali yönünde idari yargı yerinde derdest dava bulunduğunu belirtip, davanın reddi savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen kararın Dairece "... tarafların çap kayıtlarının oluşumuna esas teşkil eden idari kararın idari yargı yerinde iptal edildiği ve buna dair hükmün kesinleştiği, imar parsellerinin dayanaksız hale geldiği, ne varki, çap kayıtlarının iptale kadar geçerli olduğu ancak, davada yıkım isteğinin bulunduğu..." belirtilerek; "... davalıya imar öncesi kadastral duruma dönülmesi bakımından dava açma olanağı tanınması, açıldığı takdirde sonucunun beklenmesi, ondan sonra bir karar verilmesi..." gereğine değinilerek bozulması üzerine, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davalının bozma ilamı doğrultusunda açtığı davayı takipsiz bıraktığı ve 3 ay içinde yenilemediği ve binasının davacı parseline tecavüzlü olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... .. raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
-KARAR-
Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kubulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; özellikle noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgelerden; çekişme konusu 252 ada 9 parsel sayılı taşınmazda 18.11.2004 tarihinde kat irtifakı tesis edildiği, davacının kendine ait pay ve bağımsız bölümleri üçüncü kişilere temlik ettiği ve böylece kayıtla ilgisinin sonra erdiği, bu arada nihai kararın verilmesinden sonra dava konusu taşınmazın imar uygulaması görerek 28.6.2007 tarihinde 1706 ada 9 parsel olarak tescil edildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonrada sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği,hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK.nun l86.maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre,mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı,sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Somut olaya gelince; davacı çekişme konusu taşınmazdaki sicilden kaynaklanan hakkını karardan sonra elden çıkardığına göre HUMK"nun 186.maddesi hükmünde öngörülen usuli işlemlerin yerine getirilmesi gerekeceği açıktır. O halde, karar bu nedenle bozulmalıdır.
Hal böyle olunca; mahkemece yukarıda değinildiği gibi HUMK."nun 186.maddesi uyarınca işlem yapılması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davalının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 1.11.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
