MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki kayıt kabul davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün E. ... vekili ile süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvvekkili ile davalı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketin inşaatların bir kısmını zamanında tamamlamadığını, bir kısmını ise hiç yapmadığını, davalı ..."ın, davalı şirketin inşaat sözleşmesinden doğan borçlarına müşterek borçlu ve kefil olmayı kabul ettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 200.000 USD ve 320.000,00 TL"nin davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yargılama sırasında davalı şirketin iflası nedeniyle dava kayıt kabul davasına dönüşmüş, davacı vekili, 18.06.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile 2.581.105,53 TL"nin avans faiziyle, 441.000 USD"nin ise dövize uygulanan en yüksek faiz oranı ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, müvekkilinin, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığını, kefalet sözleşmesinin ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin tadilat sözleşmelerinin resmi şekilde yapılmadığını, inşaat işlerinin % 99 oranında tamamlandığını, sözleşmenin feshi istendiğinden müspet zararın istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı İflas idaresi vekili, davanın redini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, resmi şekilde düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin esaslı değişiklikler içeren sözleşmenin de resmi şekilde düzenlenmesi gerektiği, bu nedenle davalı ..."ın kefilliğine ilişkin sözleşmenin geçerli olmadığı, eksik işler bedelinin dava dilekçesinde istenmediği gerekçesiyle, davalı ... yönünden davanın reddine, davalı iflas idaresi yönünden davanın kısmen kabulü ile 1.772.186,59 TL"nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, E. ... vekili ile davacı vekili temyiz etmiştir.
1) 1086 sayılı HUMK"nun 53 vd. maddeleri ile 6100 sayılı HMK"nın 65 vd. maddeleri gereği müdahale isteminin hüküm tarihine kadar yapılabileceği, bu anlamda Yargıtay aşamasında müdahale talep edilemeyeceği nazara alındığında ... vekilinin müdahale talebinin reddi gerektiği gibi hükmün, ancak taraflarca temyiz edilebileceği gözetildiğinde temyiz talebinin de reddi gerekmiştir.
2) Davacının temyiz itirazlarına gelince,
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
3) Dava, kayıt kabul istemine ilişkindir. Mahkemece, kat karşılığı inşaat sözleşmesine ilişkin esaslı değişiklikler içeren sözleşmenin de resmi şekilde düzenlenmesi gerektiği gerekçesiyle kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığı belirtilmiş ise de davalı ..."ın kefilliğine dair "protokol" başlıklı belgede "Ankara 38"nci Noterliği"nin 27.01.1997 tarih ve 3003 yevmiye numarası ile imzalanmış bulunan gayrimenkul satış vaadi karşılığı inşaat sözleşmesi ile ilgili olarak işbu sözleşme şartlarından dolayı..." denilmek suretiyle kefaletin noterde yapılan geçerli sözleşmeye dayanması, kat karşılığı inşaat sözleşmesini tadil mahiyetinde olmayan protokol başlıklı kefalet sözleşmesinin B.K."nun 12. maddesini uyarınca geçersiz olduğuna ilişkin mahkeme gerekçesi yerinde değildir. Bu durumda işin esasına girilerek kanunda belirtilen diğer unsurları itibariyle kefaletin geçerliği ve bağlayılığı üzerinde durularak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yukarıda belirtilen gerekçeyle Davalı ..."a yönelik davanın reddi yerinde olmadığı gibi HUMK"nun 388 ve HMK"nun 297 maddelerine uygun olarak, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, ... vekilinin müdahale ve temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 15.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.