MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın eylemleri bütün halinde zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı kabul edilerek bu suçtan mahkumiyetine dair İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen10.10.2018 gün ve 2017/434 Esas,2018/558 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, savunma, tanık ifadeleri ile doktor raporu nazara alındığında, ilk derece mahkemesince suç tarihinden önce on yedi yaşındaki mağdurenin annesiyle evlenen sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda kıyafet içerisinden elini sokarak göğüslerini okşayıp, cinsel organını sürttüğü mağdure on sekiz yaşını doldurduktan sonra da zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de tüm dosya içeriğine göre sanığın, reşit mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle organ sokmaksızın kalçasına sürtünme şeklinde gerçekleşen son eylemi cinsel saldırı ve buna göre de mağdureye yönelik tüm eylemlerin zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 25.12.2018 gün ve 2018/3475 Esas, 2018/2207 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 03.02.2020 tarihinde üye ...’in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkmesinin 10.10.2018 gün ve 2017/434 Esas, 2018/558 Karar sayılı ilamının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucu 25.12.2018 gün ve 2018/3475 Esas, 2018/2207 sayılı Kararının sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairemizce 03.02.2020 gün ve 2019/2875 Esas, 2020/706 Karar sayılı ilamı ile;
“Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, savunma, tanık ifadeleri ile doktor raporu nazara alındığında, ilk derece mahkemesince suç tarihinden önce on yedi yaşındaki mağdurenin annesiyle evlenen sanığın, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda kıyafet içerisinden elini sokarak göğüslerini okşayıp, cinsel organını sürttüğü mağdure on sekiz yaşını doldurduktan sonra da zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de tüm dosya içeriğine göre sanığın, reşit mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunmayıp, mevcut haliyle organ sokmaksızın kalçasına sürtünme şeklinde gerçekleşen son eylemin cinsel saldırı ve buna göre de mağdureye yönelik tüm eylemlerin zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek zincirleme şeklide nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, nedeniyle bozulmasına “ karar verilmiştir.
Özel Daire sayılı çoğunluğu ile ihtilafım eylemin nitelendirilmesine ilişkindir.
I. İncelenen dosya kapsamında mahkemesince yapılan kabulün incelemesinde;
Tüm dosya kapsamı, sanık savunması, mağdur müşteki beyanları mağdura ait doktor raporu, tanık anlatımları, mağdura ait ATK"dan alınan rapor birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdurun üvey babası olduğu, sanıkla mağdurun annesi ..."in suç tarihinden 7 yıl evvelinde evlenip birlikte yaşamaya başladıkları, bu sırada ..."un 13 yaşlarında olduğu, üvey baba ..."ın ilk başlarda mağdura yönelik olarak "Öpeyim mi, odaya geçelim, seni sinkaf ederim" gibi sözler söylediği, zaman içerisinde sözlü cinsel tacizlerin fiziksel temasta bulunmaya dönüştüğü, fırsat buldukça mağdurun iç çamaşırının içerisine elini soktuğu, cinsel organına ellediği, göğüslerine ellediği, uyuduğu sırada mağdurun üzerine çıkarak cinsel organına elbiseleri üzerinden sürtündüğü, cinsel organını mağdura gösterdiği, dudaklarını öpmeye çalıştığı, eylemlerin aralıksız olarak devam, bu süreç boyunca da mağdureyi tehdit edip korkuttuğu, en son tam tarihi bilinmemekle birlikte 11.08.2017 tarihlerinde mağdurla sanık evde gündüz saatlerinde birlikteyken sanık cinsel organını çıkararak mağdureye arkasından yaklaşıp kıyafetlerini iç çamaşırlarını aşağıya indirip bekareti bozulmasın diye anal yoldan organını sokarak ve mağdurenin canını acıtarak cinsel saldırıda bulunduğu, mağdurenin bu olayı "bekaretim bozulmasın diye cinsel organını arkamdan sokarak canımı acıttı ve cinsel organının arkadan içime girdiğini hissettim ve yaklaşık 1-2 dk bu devam ettiği ardından annem geldiği için ... isimli şahıs beni bıraktı" diyerek poliste samimi bir şeklide anlattığı, zaman zaman mağdureye cinsel organını öptürmek istediği, zorladığı, evde tek oldukları sırada tüm kıyafetlerini çıkardığı, mağdurenin birilerine bu durumu söyleyeceğini belirtmesi üzerine raporu olduğunu, bu nedenle ona kimsenin inanmayacağını söylediği, kardeşini döverim diyerek tehdit ve baskı altında tuttuğu, aynı zamanda mağdurenin kardeşini sık sık dövdüğü, fiziksel tacizlerine dayanamayıp karşı koyduğunda tokat attığı, mağdurenin beyanından anlaşılacağı üzere haftada bir elle tacizlerine devam ettiği, en son şikayetten 20 gün evvel sanıkla mağdur evde yalnızken sanığın yine cinsel ilişkide bulunmak maksadıyla mağdurenin arkasından yaklaştığı mağdurenin hemen bulunduğu odanın kapısını kilitleyip annesi gelene kadar açmayarak bu olaydan kurtulduğu, sanığın bu şekilde mağdureye karşı 13 yaşından başlayarak suç tarihine kadar cinsel eylemlerini devam ettirdiği, mahalli mahkemece kabul edilmiştir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya
II. Temyiz incelemesine ilişkin görüşümüze gelince;
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar ise cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdure beyanları çok önemli görülmüş, beyanları ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin, tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır.
Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil, genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili
eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan kriterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Yüksek mahkemece bozmaya ilişkin kararda mağdure beyanlarında çelişki olduğunu belirtilmiş ise de; incelenen mağdurenin soruşturma aşamasında ki beyanının çelişkisiz, olay örgüsünü doğru anlatır şekilde, yönlendirme içermeyen ve ayrıntılı nitelikte olduğu görülmektedir. İddia olunan eyleme dair soruşturma başladıktan sonra annesi ile sığınma evinde kalan mağdurenin kovuşturma aşamasında üvey babası olan sanığın bir şey yapmadığına, psikolojisi bozuk olduğundan iftira attığını, beyan etmişse de soruşturma aşamasındaki ayrıntılı olay örgüsünü doğrular şekildeki ifadelerini ise ne şekilde verdiğini belirtememiş, sadece psikolojisinin bozuk olduğuna dair temellendirilmeyen sebepler sunduğu görülmüştür. Mağdurenin, annesi, kardeşi ve kendisinin maddi ihtiyaçlarını karşılayan ve ekonomik olarak bağımlı oldukları üvey babası sanığı alacağı muhtemel cezadan kurtulması için çevre ve toplumsal baskı sonucu kovuşturma aşamasında beyanlarını değiştirmesi muhtemeldir ve mağdurenin ayrıntılı ve yönlendirme içermeyen ilk beyanı çelişkisizdir. Sayın çoğunluğun bozma gerekçesindeki çelişkiden kasıt nedir, bu açıklanmamıştır. Mağdurenin çocuğun cinsel istismarına ilişkin anlatımları doğru kabul edilip, mağdurenin beyanları bölünerek organ sokarak nitelikli cinsel saldırı eyleminin gerçekleşmediğine dair somut delil olmadığından bahisle dosya kapsamına uygun düşmeyen şekilde sanığın eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı kabul edilmiştir, beyanın bir kısmı kabul edilip diğerlerinin kabul edilmemesi düşünülemez. Bu tür soyut ifadelerle bozma kararı verilmesi sonucunda, cinsel suçlarda sistematik olarak cezasızlık sorununa sebebiyet verilecektir.
Öte yandan cinsel istismara maruz kalan mağdurların yaşadıkları ağır travma ve toplumsal etki yönünden çoğunlukla ilk beyanlarının yeterli olmadığı bilinmektedir. İlk ifadelerde mağdurun dile getirdiği hususlarda önce yüz ve beden hareketlerinin önemli olduğu ancak bunların tutanağa geçirilmediği için beyanların görünüşte çelişkiler içermesi olağan karşılanmadır. Buna karşın mevcut davada ise mağdure beyanlarında çelişki yoktur.
Zira olayın ortaya çıkış biçimi ve zamanı sınır mental reterdasyon tanısı konulan mağdurenin okulda derste ağlayarak sürekli evden kaçmaktan ve intihar etmekten bahsetmesi üzerine rehberlik öğretmeninin mağdure ile konuşmaya başladığı mağdurenin üvey babasının altı senedir tacizde bulunduğunu ve tecavüz girişiminde bulunduğunu söylemesi ile olduğu, mağdurenin uzman eşliğindeki kolluk beyanında "bekaretim bozulmasın diye cinsel organını arkamdan sokarak canımı acıttı ve cinsel organının arkadan içime girdiğini hissettim ve yaklaşık 1-2 dk bu devam ettiği ardından annem geldiği için ... isimli şahıs beni bıraktı" diyerek samimi anlatımda bulunduğu, tanık ise annenin eylemin son aşamasına tanık olduğu, kolluk beyanında hazır bulunan uzmanın ise raporunda, mağdurla gerçekleştirilen diyaloglarda gözlemlenen odaklanamama ve dağılma belirtilerinin aktarılan travmatik olayların yaşanmış olabilme ihtimalini arttırdığı, gözlemlenen ve mağdure tarafından verilen ifadelerle örtüşen bütün bulguların travma sonrası stres bozukluğu (cinsel travma sonrası yaşanan stres bozukluğu da dahil olarak) tanı kriterleri arasında en ön sırada olduğu ve bu durumun da anlatılan olayın
olası olma ihtimalini oldukça yükselttiğini beyan etmesi karşısında aralarında iftira atmayı gerektiren makul ispatlanmış neden bulunmayan aynı evde birlikte yaşadığı üvey babası olan sanığın, yalnız kaldıklarında kendisine yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemlere dair yer ve zaman bildiren detaylı anlatımları, bu beyanın alınması sırasında hazır bulunan uzmanın raporundaki tespitleri, rehber öğretmen tarafından düzenlenen 10.11.2017 tarihli tutanak içeriği, psikolojik durum raporu ile aşamalardaki beyanları nazara alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiği konusunda kesin kanaat oluşturmaktadır.
Yapılan açıklamalar ışığında; olayı ceza muhakemesi kuralları içerisinde tüm detaylarıyla inceleyen sebep ve sonuç ilişkilerini doğru kuran İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararı isabetli olduğundan ve onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.