MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 1136 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Sanık hakkında TCK"nın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmalann temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun"da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
1- 6352 sayılı Kanun"un 100. maddesi ile CMK"nın 324. maddesinin 4. fıkrasına eklenen ek cümle uyarınca devlete ait yargılama giderlerinin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun"un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olması halinde bu giderin Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden 16 TL yargılama giderinin sanığa yükletilmesine karar verilmesi,
2- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve.... sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve .... E., .... K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesi uyarınca, hükümden yargılama giderleri ve TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yargılama giderleri ile ilgili bölüm yerine “Toplam 16 TL yargılama giderinin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun"un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan (20 TL"den) daha az olması nedeniyle CMK"nın 324/4. maddesi gereğince Devlet Hazinesi"ne yüklenmesine," TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm yerine ""24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve..... E., .... K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına," ibareleri yazılmak suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 03.03.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık hakkında hüküm kurulan avukatlık yasasının 56/3. maddesindeki suçun oluşumu için, avukatın aslı olmadığını bildiği bir belgeyi sunması ve bu suçun özel bir sahtecilik suçu olması nedeniyle sahtecilik kastıyla hareket etmesi gerektiği,
Somut olayda, belgenin varlığı konusunda tanık olarak dinlenen Haydar Çölçayırı adlı doktor olan tanığın beyanı olması nedeniyle, hiç olmadığı konusu şüpheli kalan belge fotokopisini takip ettiği boşanma davasında mahkemeye sunan sanığın eyleminin, atılı suçu değil aslını saklaması gerekirken belgeyi iade etmesi ve bu konuda yeterli özeni göstermediğinin tüm dosya kapsamından anlaşılması nedeniyle, görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun atılı suçtan mahkumiyete ilişkin görüşüne katılmıyorum.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık .... hakkında; . Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 04/09/2013 gün, .... E-.... K sayılı karar ile 1136 sayılı Kanunun 56/3, 5237 sayılı TCK"nın 62 ve 52 Maddeleri uyarınca 2 Yıl 6 Ay Hapis Cezasına hükmedilmiştir.
Bu karara karşı sanık müdafi tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek .... Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, 03/03/2016 gün, ....E-.... K sayılı karar ile sanık hakkında 1136 sayılı kanuna muhalefet suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükmünün TCK"nın 53 Maddesindeki değişiklikten dolayı DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmiştir.
Yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün Yargıtay Yüksek ....Ceza Dairesi tarafından "DÜZELTİLEREK ONANMASINA“ dair karara karşı aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilme-miştir
Sanık ..... hakkında; yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA dair kararda, sanığa isnat edilen eylemin niteliği konusunda Yargıtay Yüksek .... Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle sanık ..... tarafından mahkemeye ibraz edilen suça konu raporun aslının bulunup bulunmadığı ve sanığın sahtecilik kastıyla hareket edip etmediğinin toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek 1136 sayılı kanundaki yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Sanık .... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde oluşan başlıca şüpheleri şu şekilde açıklamak mümkündür.
1-)Asliye Ceza Mahkemesinde; özel evrakta sahtecilik suçundan suça konu sahte raporu düzenlediği ve anılan suça iştirak ettiği iddia edilen ...., ....ve .....sanık sıfatıyla yargılandıkları davada; tanık sıfatıyla dinlenen sanığın; suça konu raporun fotokopi şeklinde kendisine ....tarafından vekaletname ve diğer belgelerle birlikte getirildiğini, raporun aslını görmeden mahkemeye delil olarak sunduğunu beyan eylemiştir.
2-)Sanık sıfatıyla yargılandığı incelemeye konu davanın gerek hazırlık gerekse yargılama aşamasında ise ; suça konu raporun aslını görerek onayladığını, belgenin sahte olduğunu bilmediğini beyan eylemiştir.
3-)Özel evrakta sahtecilik suçundan sanık sıfatıyla yargılanan .... çelişkili ifadelerinin hayatın olagan akışına uygun olmadığı, raporu imzaladığını beyan eden....beyanıında hastahanedeki kayıtlar ile de uyuşmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca soruşturma aşamasından bu güne kadar oldukça uzun bir sürenin geçmiş olmasına karşın; suça konu belgenin aslı avukat olan sanık tarafından dosyaya ibraz edilmemiştir.
Bu durumuda suça konu belgenin aslının bulunmadığı dosya içeriğinden net bir şekilde anlaşılmasına karşın; belge fotokopisinin sanığa verilip verilmediği hususunda oluşan şüphe yargılama aşamasında da açıklığa kavuşturulamamıştır.
Dosyadaki mevcut deliller irdelendiğinde suça konu belge fotokopisinin avukat olarak görev yapmakta olan sanığınz yurt dışında yaşayan müvekkilinin babası tarafından kendisine verilip verilmediği ve buna bağlı olarak suça konu belgenin sahte olup olmadığının sanık tarafından bilinip bilinmediği konusu oldukça şüphelidir.
Çünki tarafları arasında son derece ciddi ihtilafın bulunduğu boşanma davasında; davacı.... eşi olan ....kendisini son derece zor durumda bırakacak bir raporun dosyada delil olarak kullanılması durumunda anılan rapora karşı çıkarak sahte olduğunu rahatlıkla ispat edebileceğinin, yıllarca avukatlık yapan sanık tarafından bilinme-mesinin ve buna bağlı olarak ağır ceza müeyyidesi bir yana meslek hayatını bitirecek böyle bir riski üstlenmesinin hayatın akışına uygun olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Uyuşmazlığın çözümü için" Ceza Muhakemesi Hukuku" nun en temel ilkelerinden birisi olan ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden’ ne anlaşılması gerektiğinin uygulamada ve teoride benimsenen görüşler ışığında açıklanması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, .... esas- .... karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
Latince ‘.....’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.
.....; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.
Şüpheden sanık yararlanır" ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanma-mış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.
Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri"nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11"inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilme-mesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.
Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:
Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.
Yargıtay Yüksek....Ceza Dairesinin 24/10/2011 tarih, .... E-.... K sayılı ilamında;
Sanığın aşamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi, sanıklardan .... soruşturma aşamasında sanıktan hiç bahsetmediği halde, kovuşturma aşamasında suça konu eşyaları sanık .... tarafından getirilen araç ile götürüldüğü yönündeki beyanı arasında kısmi çelişkinin bulunması ve yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanığın savunmasının aksine hakkında beraat kararı verilen.... atfı cürüm niteliğindeki beyanı ile tüm dosya içeriği karşısında; sanığın yüklenen suçu işlediğine dair suç isnadı dışında mahkumiyetine yeterli, kesin kanıtlar bulunmadığı gözetilmeden, beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verildiğinden bahisle yerel mahkeme taarfından verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.
30/09/2010 tarih,.... E-....K sayılı ilamında
Sanık...., yüklenen hırsızlık suçunu işlediğini gösterir, diğer sanık .... aşamalardaki soyut suç atması dışında, savunmasının aksini ispatlayan, her türlü kuşkudan uzak, hükümlülüğüne yeterli, kesin ve inandırıcı hukuka uygun kanıt bulunmadığı gözetilerek, beraatına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verildiinden bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ile benzer olaylarda benimsenen içtihatlar ışığında somut olayımıza baktığımızda; gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasında suça konu raporun sahte olduğunun sanık tarafından bilinerek kullanıldığına dair mahkumiyete yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamamıştır. Sanığın savunmasında ileri sürdüğü üzere; suça konu raporun sanığın yurt dışında bulunan müvekkilinin babası tarafından fotokopi şeklinde getirilerek kendisine verilmesi, sanığın da fotokopi olan belgenin aslını görmeden onaylayarak kullanması ihtimali mevcuttur. Eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan yerleşik uygulamaların, eylemin niteliğinin tayinin de şüpheli durumun sanık aleyhine yorumlanmasına kayıtsız kalması beklenemez. Bu duruma çağdaş herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi düşünülemez.
Yüksek Yargıtayın çeşitli dairelerinin bu hususta pek çok içtihadı mevcuttur. Aşağıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda bu husus özellikle vurgulanmıştır.
Yargıtay Yüksek.... Ceza Dairesinin 15/07/2013 gün, .... E-.... K sayılı ilamında;
Sanık ... diğer sanıkları hırsızlık suçuna azmettirdiği iddiasını kabul etmeyerek, sanıkla.... ve .... gece 03.00 sıralarında evine geldiklerini, kendisinden cep telefonlarını saklamasını istediklerini ifade ettiği, müştekiler tarafından da hırsızlık yaptıktan sonra evden kaçan iki kişinin görüldüğünün belirtildiği, sanık .... diğer sanıklar.... ve .... ile hırsızlık suçunu işleme yönünde fikir ve eylem birliğinde bulunduklarına dair şüpheden uzak delil elde edilemediği anlaşılmakla, sanık Haydar"ın eyleminin suç eşyasını kabul etmek suçu kapsamında kaldığı halde, hırsızlık, suçundan mahkumiyetine hükmedildiğinden bahisle hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek .... Ceza Dairesinin 24/12/2014 gün, .... E-....K sayılı ilamında;
Sanıkların suça konu tabanca ile 08.04.2007 tarihinde ....silahla tehdit ve 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan yakalanmaları dışında, hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarını işledikleri yönünde her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli somut deliller bulunmadığı, dosya kapsamında yer alan sanık savunmaları, katılan beyanları, ekspertiz raporları birlikte değerlendirildiğinde sanıkların eylemlerinin suç eşyasını kabul etme veya satın alma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi zorunluluğundan dolayı, hükmün BOZULMASINA karar verilmiştir.
Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından tereddütler giderilmediği gibi katılanın iddialarının suça konu belgenin sahte olduğunu bilmediğini beyan eden sanığın savunmasına neden üstün kılındığı karar yerinde denetime olanak sağlayacak ve başta davanın tarafları olmak üzere herkesi ikna edecek şekilde açıklanmadığı gibi suça konu belgeyi düzenleyen şahıslar hakkında özel evrakta sahtecilik suçundan açılan dava dosyası getirtilerek incelenmeden,. denetimden yoksun gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle Anayasanın 141, CYY"nın 34, 230. maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nın 308/7. maddesine aykırı davranılmıştır.
Yargıtay.... Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarih,.... esas-....karar sayılı içtihadında;
Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasanın 141. ve CYUY"nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.
Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.
Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan "şüpheden sanık yararlanır" kuralı gereğince; somut olayımızda suça konu belge fotokopisinin sanığa bir şekilde getirildiği ve sanığın da bu belgenin sahte olduğunu bilmeden, aslını da araştırmadan onaylayarak kullanıdığının kabulü gerekmektedir.
Maddi olayın bu şekilde belirlenmesinden sonra; şimdide sanığa isnat edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bunun için öncelikle 1136 sayılı kanunun 56/3 maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, 1136 sayılı kanundaki yasal düzenleme ile öğretide benimsenen ana ilkeler ışığında; uygulamadaki içtihatlardan yararlanılarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Avukatlık Kanununda Düzenlenen Özgü Suçlar arasında yer alan 1136 sayılı Av.K. 56 Maddesinde; Aslı Olmayan Belgeyi Onaylama veya Aslına Aykırı Suret Çıkarma eylemleri müeyyide altına alınmıştır.
Avukatlık Kanununun “örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” başlığını taşıyan 56. maddesinin birinci fıkrası usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceğini, avukatın çıkardığı vekâletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmî daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmî örnek hükmünde olduğu kuralına yer vermektedir. Maddenin ikinci fıkrası ise asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlara, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kâğıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylayarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilmek yetkisini vermektir. Ele aldığımız suç, 56/2. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. Hükme göre aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat cezalandırılır.
Suçla korunan hukuksal değer aslında belgede sahtecilik suçlarında olduğu gibi kamunun güvenidir Ancak burada kanun koyucu avukatlık mesleği mensuplarına tanıdığı bir yetkinin kötüye kullanılmasını da cezalandırmaktadır. Sonuç olarak kanun koyucu, avukatlara kamu nazarında ek bir güven atfetmekte ve bu güvene aykırı davranışları özel olarak düzenlenmektedir.
Esasında söz konusu madde avukatın kendi görev alanına giren işlerde resmi evrakta sahtekârlığını cezalandırmaktadır. Zira bu hüküm olmasa dahi 5237 sayılı TCK ile kamu görevlisi sayılan avukatın, TCK’nun 204/2. maddesi gereğince cezalandırılması gerekecektir Ancak özel düzenleme nedeniyle avukatlara ilişkin uygulanması gereken hüküm AvK’nun 56. maddesidir.
Suçun maddi konusu iki başlıkta toplanabilir. Bunlardan ilki; avukatların vekâletnameleridir. İkincisi ise aslı kendilerinde bulunan ve asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde her türlü kâğıt ve belgelerdir. O halde yapılması gereken ilk tespit, kanun gereği asılları verilmesi gereken evrak ve belgeler bu suç kapsamı dışında kalmaktadır.
Suçun maddi unsuru incelendiğinde kanunun iki farklı eylemi farklı koşullarla cezalandırdığı görülmektedir. Aslı olmayan vekâletname veya diğer kâğıt ve belgelerin örneğini onaylamak cezalandırılan ilk eylemdir. Kanun tıpkı diğer resmi belgede sahtekârlık suçlarında olduğu gibi belgenin düzenlenmesini yeterli görmekte ve kullanılmasını aramamaktadır 18. Onaylanan belgenin aslının olmaması gerekmektedir. Yoksa aslının var olmasına karşın, avukatta bulunmaması durumunda suç oluşmayacaktır.
Suçun unsurlarını içeren ayrıntılı açıklamaya yer verilmesinden sonra, Yargıtay Yüksek ..... Ceza Dairesinin benzer olaylardaki uygulamalarının ışığı altında somut olayımızın irdelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay Yüksek..... Ceza Dairesinin 19/03/2013 gün, .... E-.... K sayılı ilamında;
Suça konu sahte olarak düzenlenmiş Ticaret Mahkemesinin 28.09.2006 tarih ve.... sayılı ödeme yasağı kararının ....faks yoluyla gönderildiği ve bu karara istinaden banka tarafından ödeme yasağı konulduğunun anlaşılması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından aslı olmaksızın sadece faks yoluyla gönderilen kararın banka nezdinde hüküm ifade edip etmediği aldatma yeteneğinin bulunmaması halinde Avukatlık Kanunu"na göre görevi kötüye kullanmak suçunun oluşup oluşmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir.
11/03/2013 gün, .... E-....K sayılı ilamında ise ;
Sanığın vekaletnameli avukatı olduğu .... mülkiyeti ....Belediyesine ait taşınmazda kiracı olduğu, akdedilen kira sözleşmesine göre kira müddetinin 31.12.2006 tarihinde son bulacağı, kiralayan....Belediyesinin 06.09.2006 tarihli yazısı ile kiracı ..... "kira müddeti, uzatılmayacağı, akdin yenilenmeyeceği ve kullanmakta olduğunuz mecuru Belediye birimlerinin ihtiyacı nedeniyle kira müddeti bitiminde tahliye ve teslim edilmesi" hususunun tebliğ edildiği, kiralayan idarenin kira müddeti bitiminde mecurun tahliye edilmemesi üzerine .....Kaymakamlığından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi uyarınca işlem yapılarak, işyerinin tahliyesi amacıyla bildirimde bulunduğu, sanığın vekil sıfatıyla kiralanan işyeri ile ilgili kira parasının yatırılması konusunda . Sulh Hukuk Mahkemesinin .... değişik iş sayılı dosyası ile tevdi mahalli tayini kararı aldırdığı, sanığın işyerinin 2886 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca Kaymakamlıkça tahliye edilmesini önlemek amacıyla suça konu belgeyi düzenleyerek müvekkili .... aracılığıyla ... Kaymakamlığına verdirerek anılan Kaymakamlıkça 2886 sayılı Yasanın 75. maddesine göre yürütülen idare işlemlerin durdurulmasına sebebiyet verdiği, suça konu belgenin incelenmesinde taraflar arasında işyeri ile ilgili tahliye davası olduğuna ilişkin herhangi bir ibarenin bulunmadığı, taraflar arasında kira bedeli için tevdi mahalli tayini davası açıldığından bahsedildiği, her ne kadar Kaymakamlıkça suça konu belgeye yanlış anlam verilerek taraflar arasında işyeri ile ilgili tahliye davası varmış gibi işlem yapılmış ise de; belgenin bu haliyle Kaymakamlıkça 2886 sayılı Yasanın 75. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak işyerinin tahliyesini engelleyici mahiyette hukuki sonuç doğurucu nitelikte olmadığı, kaldı ki belgenin mahkemece yazılmış izlenimini doğuracak nitelikte düzenlenmiş olduğu gözüksede, hangi mahkeme tarafından düzenlendiği ve esas numarasının bulunmadığı gibi hakim yazısının altında ... İcra Müdürlüğüne ait mührün bulunduğu görülmekle, belgenin bu haliyle aldatma kabiliyetinin bulunmadığı ancak sanığın aldatma niteliği bulunmayan suça konu belgeyi düzenleyip kaymakamlığa müvekkili aracılığıyla göndermek şeklindeki eyleminin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 62. maddesi aracılığıyla 5237 sayılı TCY"nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmayacağı da tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, yazılı gerekçelerle yüklenen suçtan beraatine hükmolunduğundan bahisle yerel mahkemece verilen beraat kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.
Öğretide ve uygulamada benimsenen ana ilkeler ışığında 1136 sayılı kanunun 56 maddesindeki suçun oluşabilmesi için aşağıda özet olarak sıralanan koşulların bulunması gerektiği sonucuna varılmıştır.
1-)Aslı olmayan belgenin onaylanması,
2-)Onaylanan belgenin; sahtecilik suçlarında olduğu gibi iğfal yeteneğine haiz olması,
3-)Suça konu belgeden dolayı zarar doğmasa dahi yine sahtecilik suçlarında olduğu gibi zarar ihtimalinin mevcut olması,
4-)Aslı olmadan onaylanan belgenin, aslının verilmesinin zorunlu belgelerden olmaması
Somut olayımıza baktığımızda; suça konu belgenin iğfal yeteneğinin bulunup, bulunmadığı mahkemece incelenerek denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanma-mış ise de; anılan dosyanın getirtilerek incelenme-mesi mevcut deliller karşısında sonuca etkili görülmemiştir. Zira suça konu belge iğfal yeteniğine haiz olsa dahi mevcut delillere göre fotokopisi sanığa verilen belgenin onaylandığı sırada sahte olduğunun sanık tarafından bilindiğine dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtlar elde olunamamıştır. Bu durumda yukarıdaki ayrıntılı açıklamaların ışığında; 1136 sayılı kanunun 56/3 madedsindeki suçun unsurlarının oluşamayacağı açıktır. Yargıtay Yüksek ....Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilme-mekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi durumunda; bu sefer özel evrakta sahtecilik suçuna ilişkin dava dosyası getirtilerek incelenip, olanaklı ise her iki davanın birleştirilmesi, bunun mümkün olmaması halinde dava dosyasının onaylı bir örneğinin çıkarılarak bu dosya içerisine konulup, suça konu belgenin iğfal yeteniğinin bulunup bulunmadığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanması gerekmektedir. Çünki 1136 sayılı kanunun 56/3 maddesi ile müeyyide altına alınan eylem, avukatların sahteciliğidir. Genel sahtecilik suçunda aranılan bütün koşulların bu suçta aranmayacağına dair herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan "kanunilik ilkesi"nin ve kıyas yasağının doğal bir sonucu olarak kaknunda açıkça düzenlenmeyen bir hükümden sanığın sorumlu tutulması beklenemez. Kaldıki ! 1136 sayılı kanunun 56/3 maddesinde düzenlenen suçun şekli bir suç olduğunun da kabulü mümkün değildir. Her ne kadar yerel mahkemece anılan suçun şekli suç olduğu karar yerinde açıkça belirtilmemiş ise de; mevcut deliller karşısında; yerel mahkemenin kararını düzelterek onayan Yargıtay Yüksek.... Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun varmış olduğu sonuçtan, dolaylı olarak anılan suçun şekli bir suç olarak kabul edildiği sonucuna ulaşılır ki! bunun kanun koyucunun iaredesine aykırı olacağı gibi, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan "kanunilik ilkesine", öğretide ve uygulamada benimsenen içtihatlara aykırı olacağı da açıktır.
Kamu görevini ifa eden sanığın belgenin aslını görerek onaylaması gerekirken, aslını görmeden fotokopiden ibaret belgeyi onaylarak mahkemeye ibraz etmekten ibaret eyleminde katılan açısından zararın doğduğu konusunda da kuşku bulunma-maktadır. Bu durumda sanığın eyleminin TCK"nın 257/1maddesinde yazılı bulunan görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu halde yerel mahkemece 1136 sayılı kanunun 56/3 maddesindeki suçun oluştuğundan bahisle verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASI, gerekirken, Yargıtay Yüksek .... Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dair kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir.